某某与肃宁县广兴建筑安装工程有限公司、某某提供劳务者致害责任纠纷一审民事判决书

河北省肃宁县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀0926民初1079号

原告：***，男，1974年12月9日出生，汉族，住肃宁县。

委托诉讼代理人：闫然，女，河北旭宁律师事务所律师

委托诉讼代理人：林川，男，河北旭宁律师事务所律师

被告：肃宁县广兴建筑安装工程有限公司，住所地，县城东河肃路南侧。统一社会信用代码：9113092678257522XM。

法定代表人：吕广通，男，1962年6月4日出生，住肃宁县。公司执行董事。

委托诉讼代理人：李双双，河北清音律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范西成，男，公司办公室职工。

被告：***，男，1970年5月12日出生，汉族，住肃宁县。现住肃宁县育英南区。

原告***与被告肃宁县广兴建筑安装工程有限公司、***提供劳务者致害责任纠纷一案，本院于2019年8月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***委托代理人闫然、被告肃宁县广兴建筑安装工程有限公司委托代理人李双双到庭参加诉讼，被告***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.依法判令二被告赔偿原告告医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等122979.04元；2.判令本案诉讼费由被告承担。事实及理由：被告肃宁县广兴建筑安装工程有限公司承揽的肃宁县八景苑工程，被告***由肃宁县广兴建筑安装工程有限公司承包了主体工程，原告***是***招纳的工人。2015年4月20日，原告在施工过程中不慎摔伤并导致伤残。原告受伤住进医院后花去了大额的医疗费用，至今身体仍然不便，无法进行体力劳动。原告出院后，多次找被告协商赔偿事宜均未果。原告认为二被告对原告的损失负有赔偿责任，原告为了维护自己的合法权益，特向贵院提起诉讼，请查明事实，依法支持原告诉求。

肃宁县广兴建筑安装工程有限公司辩称，一、原告无权按照提供劳务者受害责任纠纷向法院起诉，原告要求赔偿属于工伤保险条例调整的工伤保险赔偿范围，故原告应向仲裁机构申请仲裁，对仲裁不服的，才能向人民法院起诉，故应驳回原告的起诉。即使原告申请仲裁，也已经超过了一年的仲裁时效。二、即使按照提供劳务者受害责任纠纷审理，答辩人并不是接受劳务一方，接受劳务一方为被告***。另外，原告的起诉已经超过了诉讼时效。

***未答辩。

原、被告围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方进行了质证。

原告主张，原告在2015年4月20日受伤之后一直住院治疗，且一直在与被告就赔偿事宜进行调解，向被告主张自己的权利，所以诉讼时效并未经过。原告曾于2017年向肃宁县劳动仲裁委员会申请劳动仲裁且该仲裁委也作出了相应的裁决，此裁决可以证实原告一直在向被告主张自己的民事权利，并未超过诉讼时效。提交证据有：证人赵某证人证言一份，证实原告自受伤后一直与被告就赔偿事宜进行调解但未果。

被告质证称，对该证人证言的真实性不认可，因为证人没有出庭作证，另外该证明中也没有对调解的时间进行说明，所以不能证实原告的起诉没有超过诉讼时效。2017年原告向仲裁委申请仲裁，其请求只是要求确认被告承担用工主体责任，并不是要求被告进行赔偿，所以不能证实原告向被告进行主张赔偿。

原告认为，肃宁县广兴建筑公司承揽的是八景苑的工程，***从广兴建筑承包了主体的工程，***是被告***招纳的一个工人，被告广兴公司将工程分包给了不具有相关资质的***，属于违法分包，违反了强制性规定，应当承担赔偿责任。2015年4月20日原告在施工过程中不慎摔伤从而导致的伤残，原告受伤后进行了住院治疗，关于原告的损失如下：

1、医疗费26380.95元；2、住院伙食补助费3700元；3、营养费4850元；4、误工费11264.88元，依据农林牧渔业行业工资每天60.24元，住院37天，出院后误工期150天，共计187天。5、护理费9391.21元，住院期间每天156.13元，出院之后依据农林牧渔业行业工资60.24元计算60天；6、交通费约1000元；7、伤残赔偿金51524元，按照12881元乘以20再乘以20%计算得来;8、精神损害抚慰金8000元；9、被扶养人生活费10536元乘以5年除以2人乘以伤残系数20%，共计5268元；10、鉴定费1600元。以上损失要求二被告承担连带赔偿责任.

原告提交以下证据：1、沧州市中心医院住院病历一份，证实原告受伤及住院情况；2、诊断证明书一份，证实原告的伤情；3、司法鉴定意见书一份，证实原告的伤残等级及误工护理、营养期限；4、住院费票据6张，证实原告受伤住院花费情况；5、鉴定费发票一张，证实鉴定费用；

同时原告认为，本案属于劳务关系纠纷，对于被告所称的原告应当依据工伤保险条例申请工伤认定，原告认为这对劳动者来说是一项权利，如果用人单位和劳动者均未在法定期限内申请工伤认定，其丧失的仅是从工伤保险经办机构获得工伤保险的行政救济，并非丧失民事侵权关系，获得民事赔偿的司法救济。根据有伤害有救济的原则，劳动者有权通过一般民事侵权赔偿获得相应的救济，否则会显失公平，使劳动者的权益得不到有效的保障。事故发生后被告***一直以调解为借口阻碍原告申报工伤才导致原告未能在法定的期限内进行工伤认定，从而享受工伤保险待遇。根据河北省高院关于劳动争议案件若干疑难问题处理的参考意见第21条之规定，职工受伤后用人单位怠于履行职责未按照工伤保险条例的规定提出工伤认定申请，工伤职工或其亲属、工会组织也未在事故发生一年内提出工伤认定申请造成无法进行工伤认定的，劳动者申请仲裁被驳回后可以向人民法院起诉要求进行工伤认定(大部分法院都赞同将工伤的认定权收归法院，否则应规定劳动者可以对用人单位请求人身损害赔偿)。

被告肃宁县广兴建筑安装工程有限公司质证称，广兴建筑是八景苑工程的总承包方，后来将部分工程转包给***，***又招纳了本案的原告作为工人，***没有资质。原告怎么摔伤的不清楚。对于2017年1月9日的病历取证费并不属于医疗费，不应支持。对于2015年8月6日的门诊收费票据流水号为33387629与事发时间相隔时间较长，不能证明与本案存在关联性。对于其他四张收费票据均属于复印件，是否由原告交纳不能确定，根据我方提交的(2019)冀0926民初263号民事判决书，该判决中认定***已垫付原告***两万多元，原告此次主张的医疗费是否包含该两万多元我方不知情，请法庭依法核实。对诊断证明，该诊断证明是2017年1月9日开具，是否与原告主张的此次受伤有关不确定。对司法鉴定意见书，其出具时间为2018年3月2日，与事发时间相隔较长，与本案无关联性，其上所认定的三期也较长，其中误工期150日与原告提交的病历中出院医嘱卧床3个月也相矛盾。对病历的真实性认可，但是没有相应的住院费用汇总清单相结合。对鉴定费发票真实性无意见。对于原告主张的住院伙食补助费每天100元主张过高，营养费不应该支持，因为原告并没有提供需要加强营养的证据。误工期、护理期主张过长，护理费标准应全部按照农林牧渔业标准计算。交通费原告没有提供证据证实，不应支持。被抚养人生活费原告没有提供证据证明已丧失劳动能力，不应支持。因为我方对鉴定意见不认可，由此主张的鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金我方也不认可。我方发表的上述质证意见是在认定我方有赔偿责任的情况下进行发表。原告称一直是被告***的原因导致其未行使工伤认定的权利，没有提供证据予以证实，即使双方确实进行了调解，但是也不影响原告申请工伤认定。而且据我方了解，原告至今也未申请工伤认定。按照原告刚才所述，其已经认可按照劳动争议案件来审理此案。

原告解释称，第一点，病历取证费系合理费用，法庭应予支持。关于被告所称的四张票据为复印件，但在其上已经加盖了沧州市中心医院的公章，确系原告交纳。关于诊断证明及鉴定意见书中体现的病情可以与病历中的病情相互印证，从而证实确系原告受伤之后才产生的。虽没有住院费用汇总清单，但原告提交的医疗费发票就能证实原告的花费情况。营养费系原告受伤之后合理支出，应予支持。护理期，误工期均应以鉴定意见为准。交通费虽没有相关的票据予以证实，但确系实际发生，请法庭酌定。原告被评定为九级伤残，按照相关法律规定相应的残疾赔偿金、被抚养人生活费，精神损害抚慰金等亦应予以支持。鉴定费系因鉴定产生的合理费用，请法庭予以支持。

被告认为，原告如果按照劳务关系来要求赔偿的话，关于劳务关系的法律依据只有人身赔偿司法解释第十一条的规定，而该条第三款规定属于工伤保险条例调整的工伤保险范围的不适用本条规定，所以原告按照劳务关系要求被告赔偿无法律依据。根据肃劳人仲案2017第003号仲裁裁决书，已经认定广兴建筑公司承担原告的用工主体责任，根据人力资源和社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见第七条的规定，此种情况下是由承担用工主体责任的单位承担工伤保险责任，所以原告应该按照工伤保险条例的相关规定主张权利，即先申请仲裁，对仲裁不服的再提起诉讼，另外原告曾向贵院起诉***要求赔偿损失，贵院作出(2019)冀0926民初263号民事判决，认定原告的起诉程序不正确，同样应先申请仲裁，驳回了原告的起诉，该判决已生效。

被告提交肃劳人仲案2017第003号仲裁裁决书和(2019)冀0926民初263号民事判决书复印件。

原告质证称，被告提交的仲裁裁决书及民事判决书均为复印件，原告对仲裁裁决书真实性没有异议，但该仲裁裁决书恰恰能证实原告一直向被告主张自己的权利，此仲裁裁决书对原告获得相应的赔偿没有实质性的意义。对于民事判决书予以认可，但对被告所称的证明目的不予认可。另(2019)冀0926民初263号民事判决书发生法律效力。

对双方当事人无争议的证据本院予以确认并在卷佐证。根据庭审查明和双方质证，对当事人提交的证据及事实做如下认定：2015年4月20日，原告在八景苑小区工地工作时摔伤。2017年原告向肃宁县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求被告肃宁县广兴建筑安装工程有限公司承担用工主体责任，2017年3月21日肃宁县劳动人事争议调解仲裁委员会出具肃劳人仲案（2017）第003号仲裁裁决书，认定原告是在被告肃宁县广兴建筑安装有限公司承揽的肃宁县八景苑工地上摔伤，裁决肃宁县广兴建筑安装工程有限公司承担***的用工主体责任。2019年2月25日。***作为原告以提供劳务者受害责任纠纷起诉***，肃宁县人民法院作出(2019）冀0926民初263号民事判决书，驳回了***的起诉，该判决已发生法律效力。经向原告调查，原告称其在八景苑工地上从事搭架子工作，受***指示摘飘网，摘完飘网往下走时，塔吊往上起飘网时把原告甩下去了，***为其准备了安全带，事故发生事没有安全防护措施。事故发生后，被告***向原告支付18000元。

对原告损失认定如下：

1、医疗费26380.95元，原告提交了沧州市中心医院门诊收费收据、住院收费收据等予以证实，其中票据号为033387629的门诊收据，虽距原告出院时间较长，但结合原告住院病历出院医嘱中医疗机构建议原告每月门诊复查，可以证实该收据票据的合理性，原告提交的四张沧州中心医院门诊及住院收费收据虽系复印件，但该四张收据中患者姓名为***，且分别盖有沧州市中心医院财务科及门诊收费明细专用章，结合原告的住院病历，可以证实原告上述医疗费用的支出属实，故对原告主张医疗费26380.95元本院认定；

2、住院伙食补助费3700元，原告住院37天，提交了住院病历等证实，对住院伙食补助费本院认定；

3、营养费，医疗机构建议原告加强营养，营养期评定为60日，故原告营养费本院认定为30元×60天=1800元；

4、误工费，原告误工期评定为150日，该期限应包含原告住院期间，原告主张按每天60.24元计算不违反法律规定，以此计算，原告误工费为60.24元×150天=9036元；

5、护理费，原告护理期评定为60日，该期限应包含原告住院期间，原告主张住院期间护理费每天156.13元，出院后护理费按每天60.24元本院采纳，以此计算，原告护理费为156.13元×37天+60.24元×（60-37天）=7162.33元；

6、交通费，原告没有提交相关的交通费票据，不能证实其交通费产生情况，本院不予认定；

7、残疾赔偿金，原告伤情被评定为九级伤残，原告主张按每年12881元计算20年乘以20%不违反法律规定，对原告主张残疾赔偿金51524元本院认定；

8、精神损害抚慰金，结合原告的伤情及事故原因等，本院认定为5000元；

9、鉴定费1600元，原告提交了鉴定费票据，系原告为证明其伤情进行伤残评定造成的实际损失，本院认定；

10、被抚养人生活费，原告没有提交被抚养人等相关证据，本院不予支持；

以上原告损失共计106203.28元。

本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。原告受伤之日为2015年4月20日，期间原告于2017年向肃宁县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，仲裁委查明“申请人多次找到被申请人和第三人协商申请人所受之伤的赔偿事宜，且最后一次是2016年底”，在2019年2月25日原告又向肃宁县人民法院提起诉讼，以上原、被告调解、原告申请仲裁及起诉造成诉讼时效的中断，故原告起诉未超过诉讼时效。肃劳人仲案（2017）第003号仲裁裁决书只是认定原告与肃宁县广兴建筑安装工程有限公司承担用工主体责任，并未确认双方存在劳动关系，不适用最高人民法院《关理审理劳动争议案件适用法律的解释》第一条仲裁前置的规定，原告按劳务纠纷提起诉讼保护自身权益符合法律规定。

被告***经本院合法传唤未到庭，视为其对答辩、举证、质证权利的放弃。原告与被告肃宁县广兴建筑安装工程有限公司均认可肃宁县八景苑小区工程系广兴建筑安装工程有限公司承包，该公司又将该工程分包给被告***，***没有相关的建筑资质，在肃劳人仲案（2017）第003号仲裁裁决书中，***诉称中称系通过***进入八景苑小区工地工作，由于***不具备相关建筑资质，请求裁决广兴建筑安装工程有限公司承担用工主体责任。***对***的请求均承认，同时该裁决书认定***多次找广兴建筑安装工程有限公司及***协商赔偿事宜，以上形成证据链条，可以认定原告系为***提供劳务过程中受伤。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告***没有到庭，本院对原告受伤原因向原告进行了调查，原告称***为其准备了安全带，事故发生时没有任何防护措施，本院认为原告在施工时缺乏安全防范意识，没有考虑到存在安全风险，对损害的发生也有过错，被告没有提供相应的资质应该承担主要责任，结合原、被告的过错程度及民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利义务的规定，综合考虑，本院酌定原告自行承担30%的责任，被告***承担70%，被告肃宁县广兴建筑安装工程有限公司承担连带责任。原告认可被告***为向其支付18000元，该款应予扣除。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告***在本判决生效之日起二十日内赔付原告各项损失共计56342.29元；被告肃宁县广兴建筑安装工程有限公司承担连带赔偿责任；

二、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2760元，减半收取1380元，由原告负担748元，被告***负担632元，被告肃宁县广兴建筑安装工程有限公司承担连带责任。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。

审判员　　李京华

二〇一九年十月十六日

书记员　　闫艳芳