某某和、湘乡天一电力建设有限公司工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔06民终505号

上诉人（原审原告）：**和，男，1967年12月30日出生，汉族，住贵州省江口县。

上诉人（原审被告）：湘乡天一电力建设有限公司，地址湖南省湘乡市昆仑桥办事处直四街涟滨花园D幢501号。

法人代表人：周黔，公司经理。

委托诉讼代理人：杨波，公司员工。

被上诉人（原审被告）：贵州省铜仁兴铜电力有限责任公司，地址贵州省铜仁市碧江区北关路80号。

法人代表人：文斌，公司董事长。

委托诉讼代理人：华流江，贵州驰铭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖婕，贵州驰铭律师事务所律师。

上诉人**和、湘乡天一电力建设有限公司（以下简称天一公司）因与被上诉人贵州省铜仁兴铜电力有限责任公司（以下简称兴铜公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2020）黔0625民初2394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**和上诉请求：依法撤销原判，改判支持**和的诉讼请求，上诉费由兴铜公司、天一公司承担。事实和理由：一次性伤残就业补助金的数额应参照《贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见（黔人社厅发［2011］27号）》第七条确定，**和1967年12月30日出生，本案起诉时距法定退休年龄尚有8年有余，故应按6个月计算为5,662元/月×6个月=33,972元。对赔偿额中其余分项金额无异。依照《建设工程安全生产条例》第二十四条“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工；总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程安全生产承担连带责任”之规定，**和受工伤，工伤事故应属于安全事故范围内，故应支持**和要求兴铜公司承担连带责任的诉讼请求。兴铜公司与天一公司之间的约定，不属于本案依法审理的范围，在赔偿**和的损失后，以合同约定另行解决他们之间的纠纷问题。

天一公司未答辩。

天一公司上诉请求：1、撤销一审判决并改判赔偿金额；2、一审、二审诉讼费由**和承担。事实和理由：**和提交的起诉状上停工留薪期工资主张19,200元，而判决内容中法院主动调整至22,648元明显超过诉请。从**和提交的起诉状内容显示，**和并未主张一次性伤残就业补助金，一审判决书记载的一次性伤残就业补助金是否变更诉讼请求并无记载。**和已达到法定退休年龄，支持一次性伤残就业补助金没有法律依据。

**和未作答辩。

兴铜公司辩称：**和的用人单位系天一公司，原审法院适用《工伤保险条例》等相关法律正确。兴铜公司已将案涉项目劳务分包给天一公司，本案与兴铜公司无关。本案系劳动争议纠纷，**和诉称本案应适用《建设工程安全生产条例》之规定由兴铜公司承担连带责任，系适用法律错误。

**和向一审法院起诉请求：1．兴铜仁公司、天一公司支付**和住院生活补助费308元；2．一次性伤残补助金43,200元；3．一次性工伤医疗补助金35,051.5元及一次性伤残就业补助金35,051.50；4．职工停薪期间120天的工资（120天×4,800元/月）=19,200元；5．护理费2,516元；6．交通费1,188元；7．伤残鉴定费520元；8．医疗费8,641.22元，已付；9．以上兴铜公司、天一公司支付**和各项费用137,035元；10．诉讼费由兴铜公司、天一公司负担。

一审法院认定事实：2018年5月20日，以贵州省铜仁兴铜电力有限责任公司为甲方，湘乡天一电力建设有限公司为乙方的两家公司签订《2018年第一批基建配网及营销工程项目（印江三标段第一批）配电安装工程》及附件一《兴铜公司工程施工安全协议》的劳务分包合同。该劳务合同及附件协议对施工工期、合同价款及承包方式、安全责任等做了相关约定，约定由天一公司负责承建印江三标段第一批配电安装工程。**和系天一公司的员工张天雇请到该项目施工建设，2018年9月5日，**和在施工的过程中用钢钎撬电杆时，电杆滑动导致钢钎受力击打到其腹部导致受伤，**和受伤后先后在印江自治县中医院检查、江口县医院住院治疗14天，被诊断为：“1、小肠破裂；2、弥漫性腹膜炎”，花费医疗费8,641.22元，该笔费用天一公司已经支付。**和受伤后一直未重返该公司修建的工地上班。**和受伤出院后于2019年10月10日向铜仁市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2020年2月17日，铜仁市人力资源和社会保障局作出铜工认字［2020］2600006号，认定**和系天一公司承包的2018年第一批基建配网及营销工程项目（印江三标段第一批）配电安装工程工期上的工人，**和在该项目施工时因在用钢钎撬电杆时，电杆滑动导致钢钎受力击打到**和腹部导致受伤，**和受到的事故伤害，认定为工伤。双方均未在法定期限内对该决定申请行政复议。同年4月10日，铜仁市劳动能力鉴定委员会根据**和的伤情对其停工留薪期鉴定为120天，伤残九级。2020年7月8日，**和向印江自治县劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，该委员会于2020年8月24日以**和的申请不符合受理条件，决定不予受理。

一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。**和受天一公司的员工张天雇请到该项目施工建设，在施工工程中受伤，经铜仁市人力资源和社会保障局认定，**和系职工，天一公司系用人单位，双方形成劳务关系。**和因本次工伤事故造成的各项损失如下：1、住院伙食补助费，**和受伤后在江口县医院住院治疗13天，每天22元计算，产生的住院伙食补助费为13天×22元=286元。2、交通费，根据**和提供的交通费发票，部分与其实际住院时间及鉴定时间不吻合，结合**和实际住院及申请鉴定，对其交通费予以支持300元。3、停工留薪期间待遇，**和未提供其在职期间的工资及待遇证明，结合贵州省2019年度职工月平均工资标准5,662元，铜仁市劳动能力鉴定委员会出具的停工留薪期（含延长期）初次确认通知书认定的停工留薪期为120天，**和在停工留薪期间待遇为5662÷30×120=22,648元。4、护理费，结合**和实际住院13天，在住院期间需要人照看属于停工留薪期，结合2019年度贵州省居民服务及其他服务业年平均工资为43,654元，计算护理费为：43,654元÷365天×13天＝1,554.8元。5、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，**和未提供其在职期间的工资及待遇证明，结合贵州省2019年度职工月平均工资标准5,662元，**和一次性伤残补助金为5,662元×9个月=50,958元，**和诉请43,200元是对其权利的处分，予以支持；一次性工伤医疗补助金，**和未提供其在职期间的工资及待遇证明，结合贵州省2019年度职工月平均工资标准5,662元，**和一次性工伤医疗补助金为5,662元×6个月=33,972元；一次性伤残就业补助金，**和未提供其在职期间的工资及待遇证明，按贵州省2019年度职工月平均工资标准5,662元，结合**和的实际年龄，认定**和一次性伤残就业补助金为5,662元×4个月=22,648元。9、鉴定费500元，予以支持。综上所述，**和因此次事故造成工伤，产生的各项费用如下：住院伙食补助费286元、交通费300元、停工留薪期间待遇22,648元、护理费1,554.8元、一次性伤残补助金43,200元、一次性工伤医疗补助金33,972元、一次性伤残就业补助金22,648元、鉴定费500元，各项合计125,108.8元。

对于责任分担的问题。兴铜公司为甲方与天一公司为乙方签订《2018年第一批基建配网及营销工程项目（印江三标段第一批）配电安装工程》及附件一《兴铜公司工程施工安全协议》劳务分包合同。将印江县2017年10kV天甘线支线台区新建改造工程，印江县2017年10kV天坪线（天堂）支线台区新建改造工程，印江县2017年10kV天坪线支线及台区新建改造工程分包给湘乡天一电力建设有限公司建设，**和系天一公司雇佣的工人，现**和在施工工程中受伤被认定为工伤，天一公司未在法定期限内申请行政复议，亦未向法院提供充分证据否定工伤事实，根据双方签订合同的第六条第2款：“2、遵守服从甲方管理，杜绝较大及以上事故发生。施工中由于乙方责任发生的事故，其经济损失和其他责任完全由乙方承担”及《兴铜公司工程施工安全协议》第一条第6款：“在施工中，如乙方发生有责任的人身事故、事件时，配合乙方开展救援，但所需费用由乙方承担”，对于**和在其工地上做工时受伤的费用应当由天一公司负担，天一公司未根据相关法律法规规定为其购买保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，**和的损失应由天一公司承担。为此，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条规定，判决：一、由湘乡天一电力建设有限公司在判决生效后十五日内支付**和经济损失125,108.8元；二、驳回**和的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，**和预交诉讼费1,614元，予以退回，湘乡天一电力建设有限公司负担5元。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，**和因受工伤而主张工伤保险待遇，本案案由应当确定为工伤保险待遇纠纷。关于对一次性伤残就业补助金是否超诉请判决的问题。天一公司上诉提出**和起诉时未主张一次性伤残就业补助金，一审判决未记载是否变更诉讼请求。虽然**和在起诉状第一页未列明一次性伤残就业补助金的项目，但结合其事实和理由部分的陈述，其起诉总金额146,407.25元应当包括了一次性伤残就业补助金的请求，并且在一审庭审时，**和明确其诉讼请求一次性伤残补助金为35,051.50元，总金额调整为137,035元，故对天一公司的该项上诉理由，不予支持。关于一次性伤残就业补助金的计算问题。**和上诉提出其距法定退休年龄尚有8年，一次性伤残就业补助金应按6个月计算为33,972元。《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条规定，一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳务关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工工距法定退休年龄的剩余月数计算，九级伤残最高6个月，最低2个月。该条仅规定了计算月数的范围，具体认定应当根据案情，一审结合**和的实际年龄，综合认定一次性伤残就业补助金按4个月计算并无不当，予以维持。关于兴铜公司是否应承担连带责任的问题。**和认为工伤事故属于安全事故，要求兴铜公司承担连带责任。兴铜公司将劳务分包给天一公司，铜仁市人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定书，认定**和的用工主体责任单位是天一公司，**和主张工伤保险待遇的依据是《工伤保险条例》，该条例明确规定了由用人单位承担职工的工伤保险待遇，故对**和要求兴铜公司承担连带责任的上诉请求，不予支持。天一公司上诉提出一审判决将**和主张的停工留薪期工资19,200元主动调整至22,648元，认为一审超诉请判决。**和在一审主张职工停薪期间120天的工资为（120天×4,800元/月）=19,200元，即主张其月工资为4,800元，一审按照月工资5,662元判决**和停工留薪待遇为5662÷30×120=22,648元，显然超出了**和的主张，故**和的停工留薪期工资为19,200元。天一公司应当支付**和工伤保险待遇121,660.80元。

综上所述，上诉人**和的上诉请求不成立，应予驳回；上诉人天一公司的上诉请求部分成立，予以支持。原判计算赔偿金额有误，予以改判。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2020）黔0625民初2394号民事判决；

二、由湘乡天一电力建设有限公司在本判决生效后十五日内支付**和工伤保险待遇121,660.80元；

三、驳回**和的其他诉讼请求。

一案案件受理费10元，减半收取5元，由湘乡天一电力建设有限公司负担。**和预交诉讼费1,614元，予以退回。二审案件受理费20元，由上诉人**和负担10元，湘乡天一电力建设有限公司负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　柳文辉

审判员　　代静云

审判员　　罗依婷

二〇二一年五月十四日

法官助理陆茜

书记员龙丹