涟水县涟缘水务有限公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民事判决书

(2019)苏08民终1765号

上诉人（原审被告）：涟水县涟缘水务有限公司，住所地涟水县今世缘大道568号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，江苏鸿国律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1991年2月1日出生，汉族，住淮安市清江浦区。

委托诉讼代理人：***，江苏天立言信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：皇甫正军，男，1971年12月27日出生，汉族，住涟水县。

被上诉人（原审被告）：*州市森洋园林景观工程有限公司，住所地*州市平山南路沈场立交桥北100米。

法定代表人：杨周，该公司经理。

原审第三人：皇甫亮，男，1985年9月1日出生，汉族，住淮安市清江浦区。

上诉人涟水县涟缘水务有限公司（以下至判决主文前简称水务公司）因与被上诉人***、皇甫正军、*州市森洋园林景观工程有限公司（以下至判决主文前简称森洋公司）、原审第三人皇甫亮建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2018）苏0826民初6754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人水务公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人在应付工程款916563.59元范围内承担连带清偿责任，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定上诉人在应付工程款2356689.72元范围内承担连带责任错误。按照付款约定，截止2019年2月5日前，上诉人应当向森洋公司支付工程款为合同总价的50%（240256663.59元），上诉人已经于2018年6月13日、2018年10月26日提前付款1496000元，尚有916563.59元工程款应付给森洋公司。按照付款约定，截止2020年1月25日应付至合同总价的80%；二、一审判决上诉人负担诉讼费错误。诉讼费负担应当按照过错责任相应分担。本案纠纷缘起森洋公司违法转包给***、皇甫正军，违法行为主体为三被上诉人，部分工程款未按时支付过错在于三被上诉人，上诉人没有过错，不应当负担诉讼费。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

被上诉人皇甫正军辩称，同意一审判决，请求维持一审判决。

被上诉人森洋公司辩称，同意一审判决，请求维持一审判决。

原审第三人皇甫亮未到庭也未提供书面意见。

***一审诉讼请求：判令森洋公司给付工程款480万元，水务公司在欠付工程款范围内承担连带责任。

一审法院经审理认定事实如下：涟水县北环路（S235-S237）给水管道工程三标段（以下称案涉工程）经招投标程序由森洋公司中标。森洋公司中标后于2017年6月22日与第三人皇甫亮（与森洋公司不具有劳动关系）签订内部承包合同，约定案涉工程由皇甫亮承包施工，工程造价480.51万元。森洋公司收取管理费24万元，从第一期工程款中扣除，签订合同时皇甫亮给付森洋公司履约保证金48万元，总承包合同属于内部承包协议的组成部分。2017年6月23日，森洋公司与水务公司签订案涉工程施工合同，合同约定签约合同价为4805128.17元，合同价格形式为固定单价。案涉工程禁止分包，如有专业工程确需分包，必须征得水务公司书面同意与确定。付款周期约定为：工程竣工验收合格至当年底（农历年）付至合同总价的50%；工程竣工验收合格的下一年度支付至合同总价的80%；工程竣工验收合格的第二个农历年（审计结束）付清余款，每次付款不计息。2017年6月23日，皇甫亮与***签订项目合作协议书，约定***向皇甫亮出资250万元用于案涉工程建设，皇甫亮保证于2017年11月底前向***支付投资款250万元及利润90万元，自协议签订之日起，***负责技术和市场开发及售后跟进，皇甫亮负责管理及日常事务。2017年6月26日，森洋公司与皇甫亮签订补充协议，约定工程款到帐后，森洋公司无条件在24小时支付给皇甫亮，工程款到帐后，皇甫亮方打款人打钱给森洋公司对公帐户，森洋公司将到帐工程款支付皇甫亮方打款人。2017年7月1日，皇甫亮与***签订工程转让协议书，约定工程所有投资均由**一出资，但劳务费用除外，工程由皇甫正军组织工人施工，产生劳务费用（农民工工资）由其承担，待工程竣工验收合格后，根据工程审计价格支付给皇甫正军。皇甫正军组织工人施工过程中，皇甫亮负责管理和协调，保证安全施工，如出现安全事故所产生的一切费用由皇甫亮承担。工程竣工验收合格后，产生的利润20%归皇甫亮所有。2017年7月6日，皇甫正军组织工人开始施工，2018年5月12日竣工，同年8月11日经竣工验收合格。2017年10月2日，皇甫亮向**一出具“关于涟水区域供水工程合作协议的补充”的单方承诺，主要内容为皇甫亮在案涉工程中的收益划归皇甫正军所有，**（***母亲）收到工程款时，应付给皇甫亮的款项直接支付给皇甫正军，保证金由**支付，退还时直接归**所有。皇甫正军在上述承诺上签名标注同意原协议与补充协议的所有款项，并照此协议执行。皇甫亮表示其作出上述承诺是因为***先打款给森洋公司，森洋公司按补充协议约定应将工程款打给***，因皇甫正军要支付工人工资，故要求***在收到工程款时要向皇甫正军支付一部分。

2017年6月23日，***向皇甫亮支付500000元，用于皇甫亮支付履约保证金。2017年6月27日、7月25日、10月9日、10月23日，**一共向森洋公司转账支付1635400元，用于购买案涉工程施工材料。另*天一于2017年7月23日、9月12日、11月9日合计向***、***支付款项843974元，***主张系受森洋公司指示向***、***支付材料款，森洋公司予以否认，皇甫正军陈述***、***均系案涉工程球墨铸管供应商，供应*州恒信球墨铸管有限公司生产的球墨铸管，从***、***处购买的球墨铸管材料款是***支付的，但没有那么多，皇甫亮陈述***向***、***支付款项是受皇甫亮安排支付材料款的。皇甫正军于2018年2月28日、3月5日、3月15日、4月25日、5月21日、6月11日、6月14日向森洋公司转账支付587771.05元，其中537771.05元由森洋公司用于支付材料款。

水务公司于2018年6月13日、10月26日两次向森洋公司支付工程款计1486000元，森洋公司向皇甫正军支付工程款1006900元。

皇甫亮表示因其无资金，本来就没有准备承包案涉工程，因皇甫正军、***均准备做案涉工程，但双方无信任基础，故三方谈好让皇甫亮与森洋公司签订内部承包合同，当时谈好***负责主材，皇甫正军负担施工与辅助材料。

一审审理中，水务公司、森洋公司对施工合同约定的“工程竣工验收合格的下一年度支付至合同总价的80%”中下一年度具体时间协商未果。

一审法院认为，案涉工程由森洋公司中标后以内部承包的方式转包给皇甫亮，皇甫亮又与**一签订项目合作协议、转让协议，因皇甫亮、***均不具有施工资质，故内部承包协议、合作协议、转让协议均属于无效协议。皇甫亮与森洋公司签订内部承包合同后又与**一签订合作协议、工程转让协议，**一又实际出资购买主材，故***系案涉工程实际施工人。皇甫正军实际组织施工并负责出资购买辅助材料，***未能提供证据证实与皇甫正军之间具有分包或雇佣关系，据此，一审法院确认***、皇甫正军系事实合伙关系，均为实际施工人。现工程经竣工验收合格，森洋公司作为工程转包人有义务向实际施工人支付工程款。皇甫亮与森洋公司的内部承包合同对付款周期未作特别约定，付款周期应按水务公司与森洋公司签订的总承包合同约定执行。总承包合同对付至合同价的80%，只约定于竣工验收合格的下一年度，但未约定具体时间，双方又不能达成协议，一审法院酌定判决生效后付至合同价的70%。***主**部付清，无事实依据，一审法院不予支持。水务公司、森洋公司约定的总承包合同价为4805128.17元，合同价的70%，即3363589.72元，水务公司已支付工程款1486000元，尚欠1877589.72元，森洋公司已支付皇甫正军工程款1006900元，尚欠2356689.72元。据此，经调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条、第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、森洋公司于判决生效后10日内给付***、皇甫正军工程款2356689.72元，水务公司在1877589.72元范围内承担连带清偿责任。二、驳回***、皇甫正军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45200元，由森洋公司负担8486元、水务公司负担21698元，***负担15016元。

二审中，各方当事人均未提供新证据。

本院经审理确认一审法院查明的事实。

本院认为，关于上诉人应承担的欠付工程款范围的问题。按照上诉人与森洋公司签订的合同中对付款周期的约定，案涉工程竣工验收合格是2018年8月11日，上诉人应在2018年度年底（农历年）即2019年2月5日付至合同总价的50%。工程竣工验收合格的下一年度即2019年支付至合同总价的80%，无论是从公历或阴历都在2019年范围内，因其约定不明，一审法院考虑上下年度给付款的节点酌定上诉人付至合同总价的70%并无不当。上诉人与森洋公司约定的总承包合同价为4805128.17元，合同价的70%，即3363589.72元，上诉人已支付工程款1486000元，尚欠1877589.72元，故一审判决上诉人在1877589.72元范围内承担连带责任正确。上诉人关于其在应付工程款916563.59元范围内承担连带清偿责任的主张不能成立，本院不予支持。

关于上诉人应否承担一审诉讼费用的问题。诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案系森洋公司未向***、皇甫正军履行支付工程款义务引起的纠纷，上诉人与***、皇甫正军并无合同关系，上诉人承担的是在其对森洋公司的未付工程款范围内的法定责任，上诉人对***、皇甫正军并无过错，故上诉人不应承担一审诉讼费用。

综上，上诉人水务公司关于其在应付工程款916563.59元范围内承担连带清偿责任的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，但诉讼费的承担判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费45200元，由*州市森洋园林景观工程有限公司负担22168元，由***负担23032元；二审案件受理费17361元，由上诉人涟水县涟缘水务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长江东新

审判员***

审判员***

二〇一九年六月四日

法官助理周丹

书记员***