某某、涟水县涟缘水务有限公司与某某、徐州市森洋园林景观工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏08民终2953号

上诉人（原审被告）：***军，男，1971年12月27日出生，汉族，住江苏省涟水县。

上诉人（原审被告）：涟水县涟缘水务有限公司，住所地江苏省涟水县郑梁梅大道**。

法定代表人：周士明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张全，江苏鸿国律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1970年12月9日出生，汉族，住淮安市清江浦区。

委托诉讼代理人：贾春林、沈建山，涟水县中心法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：徐州市森洋园林景观工程有限公司，住，住所地徐州市平山南路沈场立交桥北100米/div>

法定代表人：杨周，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孟浩，该公司员工。

上诉人***军、涟水县涟缘水务有限公司（以下简称水务公司）因与被上诉人**、徐州市森洋园林景观工程有限公司（以下简称森洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2020）苏0826民初1996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***军上诉请求：撤销原审判决，依法改判按照实际施工量计算并驳回**的利息请求。事实与理由：1.上诉人一审时已提供涟水县北环路（S235-S327）给水管道工程三标段施工原图纸一份，施工图明确要求为80米，132米只是预估长度而非实际施工量；2.涉案工程施工工程量审计尚未结束，法院应以审计结果来确定实际施工量；3.二审补充提交涟水县北环路（S235-S327）给水管道工程三标段竣工图一份，证明实际施工量只有100米，等审计复核结果就可生效。

**辩称，涉案工程量及工程款是施工完毕后形成的，并非是上诉人所说的预估工程量，如果是预估应写在施工协议内，因此上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉。

水务公司辩称，工程量问题应该实事求是计算，***军是施工之前写的预估的132米。

水务公司上诉请求：撤销原审判决第一项中“涟水县涟缘水务有限公司对上述款项承担连带清偿责任”；本案诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.水务公司与**没有建设工程施工合同法律关系，没有向**支付工程款的义务；2.水务公司与森洋公司工程款尚未审计结束，工程款数额尚不确定，剩余工程款支付尚不具备条件；3.**不符合法律规定的“实际施工人”主体资格，其要求水务公司支付工程款没有法律依据；4.一审判决适用法律错误。

**辩称：1.被上诉人**充当了合法承包人森洋公司的角色，履行了合同义务，是涉案工程实际施工人，其身份应当是和水务公司、森洋公司、***军并列。一审法院（2018）苏0826民初6754号判决认定***军为实际施工人是就水务公司和森洋公司之间的承包合同而言，而本案**是就其承包部分的实际施工人，因此本案并未增加实际施工人。一审判决与6754号判决并不矛盾；2.上诉人所说涉案工程尚未审计结束，不具备支付剩余工程款的条件，无事实和法律依据；3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，发包人未能举证已付工程款数额，应该与承包人对工程欠款承担连带责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。

***军辩称，其不认可**是实际施工人的说法，同意水务公司的上诉理由。

森洋公司未作答辩。

**向一审法院起诉请求：判令原审被告给付工程款47500元及逾期付款利息（以47500元为本金，自2018年8月15日起按银行贷款利率计算至实际付清之日止），原审被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实：涟水县北环路（S235-S327）给水管道工程三标段经招投标程序由森洋公司中标。2017年6月23日，森洋公司与水务公司签订工程施工合同，合同约定该工程禁止分包，如有专业工程确需分包，必须征得水务公司书面同意。2017年7月6日，该工程由***军组织工人开始施工，2018年5月12日竣工，同年8月11日经竣工验收合格。该工程在***军施工期间，将其中的拖拉管施工部分交给**施工。**将相关工程施工完成并与***军对相关工程量及工程款进行了确认，***军出具了确认单，且为了方便以后工程款的索要，**与***军又补签《工程施工协议书》一份，并在协议中约定，工程款在农历2018年8月15日前全部付清。后**多次索要工程款未果，遂诉至法院。

一审另查明，2018年11月5日，徐天一与***军作为共同原告起诉森洋公司、水务公司，要求森洋公司给付工程款，水务公司在欠付工程款范围内承担连带责任。法院依法作出(2018)苏0826民初6754号民事判决书，该判决书认定徐天一、***军系事实合伙关系，均为实际施工人。判令：森洋公司支付徐天一、***军工程款2356689.72元，水务公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。该判决书已发生法律效力。

一审法院审理认为：《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人；第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包单位合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。……。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。根据以上规定，**与***军签订的《工程施工协议书》应属无效合同。鉴于**己实际完成施工，其有权主张工程款。关于工程款金额，经核算，金额为47500元，**要求***军支付工程款47500元，于法有据，一审法院予以支持。***军逾期未支付工程款，应当承担逾期付款利息损失，一审法院确定以47500元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，自2018年9月25日（农历2018年8月15日次日）起计算至付清之日止。关于欠款责任承担，***军应承担还款责任。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已经付清工程款的，可以相应的免除其给付义务。经审查，森洋公司作为***军的前手转包人，未举证证明其已向***军付清工程款。综上，森洋公司应就***军所欠工程款承担连带责任。关于水务公司的付款责任问题，经审查，该公司只向承包人森洋公司付工程款的70%，其应与森洋公司对工程欠款承担连带责任。

一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、***军于判决生效之日起十日内向**支付工程款47500元及利息（以47500元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，自2018年9月25日起计算至付清之日止），森洋公司、水务公司对上述款项承担连带清偿责任；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费494元，由***军负担。

二审中，上诉人***军提供2017年涟水县北环路（S235-S327）给水管道工程三标段竣工图复印件一份，证明**的实际施工量是100米，按照工程施工协议书第三条约定按实际完成长度计算折算工程款应为36000元（100米×360元/米）。**质证称，对该竣工图的真实性无法考证，请求法庭审查认定，但是与本案所确定的诉讼标的、涉案工程款无关联性，该图纸不能对抗***军与**对涉案工程款的结算。水务公司质证称，竣工图出示了原件，是真实的，我方无异议，应该本着实事求是的原则，按照实际施工量支付工程款。本院认为，该竣工图为孤证，且未经审计复核确认最终工程量，本院不予采信。

本院经审理确认一审法院查明的事实。

二审另查明，以双方确认的给水管道与拖拉管之间的焊接点为起点，另一焊接点穿过国防电缆处于公路边的草莓大棚附近,由于当事人与利益相关者未能协商一致,就现有已知位置进行测量，从起点处的焊接点到草莓大棚之间的距离有120余米。

本院认为，***军与**签订的《工程施工协议书》因违反法律强制性规定而无效，但**已按约定完成拖拉管的实际施工，经过现场勘测，从目前双方确认的焊接点到草莓大棚之间的距离已有120余米，与**主张的施工长度132米较为吻合。上诉人虽提出132米是预估数,但因双方合同约定是按实结算，该132米的预估数字较为精确，且在开工之前先把施工长度以及工程款数额直接确定也不符合常理，一审法院根据***军签字确认的单据载明的工程量来认定价款，并无不当。已生效的(2018)苏0826民初6754号民事判决书认定，水务公司只向承包人森洋公司支付工程款的70%，仍有30%的工程款未支付，水务公司作为发包方应当在欠付工程款范围内承担付款责任。

综上所述，***军和水务公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

***军预交的二审案件受理费494元，由上诉人***军负担；涟水县涟缘水务有限公司预交的二审案件受理费494元，由上诉人涟水县涟缘水务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　田　庚

审 判 员　　马玉宝

审 判 员　　于晓萍

二〇二一年一月十一日

法官助理　　何　倩

书 记 员　　孙　静