某某、常州三建建设有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏04民终2078号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年6月26日出生，汉族，住常州市武进区。

委托诉讼代理人：姜梨萍，江苏品喆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘宇双，江苏品喆律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：常州三建建设有限公司，住所地常州市中吴大道菱港大厦5楼。

法定代表人：洪夕根，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈林凌，江苏天刚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋欣言，江苏天刚律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：常州三建建设有限公司戚区分公司，住所地常州市武进区丁堰街138号。

负责人：邵焕吉，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈林凌，江苏天刚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋欣言，江苏天刚律师事务所实习律师。

上诉人***、常州三建建设有限公司（以下简称三建公司）与被上诉人常州三建建设有限公司戚区分公司（以下简称戚区分公司）合同纠纷一案，不服常州经济开发区人民法院（2018）苏0492民初1380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***的诉讼请求；一、二审诉讼费由戚区分公司、三建公司承担。事实和理由：一、一审法院查明事实不清。1.***将案涉工程的部分项目交由三建公司的由周任担任项目经理的直属项目部组织施工系基于***与周任于2008年9月28日签订的《协议》。***与周任于2008年9月28日签订《协议》一份，约定：“一、青洋花苑四期项目由项目部周任负责施工。二、土建、水电根据审计报告后让利13%”。一审判决对该事实未予查明，一审判决中认定的该项目部的实际工程造价为35069353.72元，该造价是根据常州国瑞工程造价咨询有限公司（以下简称国瑞咨询公司）对整个青洋花苑四期项目的总审计价格折算而来，应视为三建公司周任直属项目部实际施工的审计价。依据***与周任签订的《协议》，土建、水电根据审计报告后让利13%，因此，***对周任直属项目部所应承担的工程款应为30510337.74元（35069353.72×87%)。2.一审法院对***在案涉工程中为三建公司周任直属项目部代为支付的水电款、围墙突击等费用合计1243600元未予查明。三建公司周任直属项目部在实际施工过程中，因资金短缺，为减少矛盾，安抚农民工，***为三建公司周任直属项目部代为支付了水电款、围墙突击等费用合计1243600元，具体分别为：2009年1月24日向陆喜勇支付水电款40万元；2012年1月20日向汤如民支付水电款50万元；向天宁城建支付水电费30万元；2011年12月23日向郑晋飞支付箍筋款4万元；2009年3月13日向宛少青支付围墙突击费3600元，上述费用应当认定为***向三建公司支付的工程款，在结算中予以扣减。3.一审法院对三建公司恶意阻挠***依据《承包结算协议》收取案涉工程的结算款的行为未予查明。依据《承包结算协议》的约定，案涉工程的应收应付款的收付应当由***享有和承担。在江苏省常州市中级人民法院（以下简称常州中院）对（2013）常民初字第0065号判决执行过程中，三建公司违反《承包结算协议》的约定，通过各种方式阻扰***收取案涉工程的结算款，常州中院于2019年3月12日作出（2017）苏04执229号执行裁定书，裁定追回***领取的执行款7336915.89元；剩余执行款项亦由三建公司领取，并未经***的同意即放弃了部分权益。三建公司的上述行为违反了其与***签订的《承包结算协议》的约定，应认定为恶意违约，一审法院对上述事实未予查明。二、一审法院虽认定了《承包结算协议》的效力，但却未按照《承包结算协议》的约定予以判决。一审法院应根据《承包结算协议》的约定判决案涉工程的结算款项〔即常州中院（2013）常民初字第0065号判决确定的戚区分公司的权益（包括并不限于判决认定的工程款、利息、迟延履行金等）〕由***享有。一审法院虽认定了《承包结算协议》的效力，但一审法院根据***在案涉工程中的实际施工量来判决***在案涉工程中可获得的结算款并以起诉之日起计算利息，与事实不符，亦违背了《承包结算协议》的约定，该认定无事实依据和法律依据。2013年元月23日，三建公司向***出具了《承包结算说明》，明确戚区分公司自成立起由***承包经营，并任常务副经理，实施了丁堰街道青洋花苑四期工程，并明确：“1.即日起分公司暂停新业务的承揽，***将戚区分公司印章、合同章交回总公司保管；2.***应继续做好经营善后事务，包括应收应付款的收付（诉讼方式）等，期间需要用到印章的，须经总公司审核后实施，但总公司不得故意阻扰***的合理需求；3.承包期间的盈亏，由***自行享有和承担，***应按所实施的工程根据建设工程施工合同（代建合同）总价的2%上交承包金，该款于善后工作尾声时结算”。该协议签订后，2013年8月，***即以戚区分公司的名义，向常州中院就案涉工程的工程款结算提起了诉讼。2016年3月11日，常州中院作出了（2013）常民初字第0065号民事判决书，对案涉工程丁堰街道青洋花苑四期工程的工程款结算作出了判决。2017年5月10日，江苏省高级人民法院作出（2016）苏民终913号民事判决书，维持了上述判决。在该案件执行过程中，三建公司违反《承包结算协议》的约定，通过各种方式阻扰***收取案涉工程的结算款，导致***无法取得案涉工程丁堰街道青洋花苑四期工程的工程款。三建公司的上述行为违反了其与***签订的《承包结算协议》的约定，应认定为恶意违约。一审法院应当根据双方签订的《承包结算说明》的约定判决案涉工程的结算款〔即常州中院（2013）常民初字第0065号判决书确定的戚区分公司的权益（包括并不限于判决认定的工程款、利息、迟延履行金等）〕由***享有。

三建公司、戚区分公司辩称，一、***在上诉状中提到，其于2008年9月28日与三建公司直属项目部经理周任签订的一份所谓让利13%的协议。首先，这份协议完全是一份伪证，本案在一审中三建公司已多次向一审承办法官严正指出，该协议上周任签名并非为周任本人所签。周任本人在一审庭审中也出庭作证否认签名行为并要求对该签名进行笔迹鉴定。其实周任在庭审笔录上的签字与该协议上周任两字，肉眼都完全可以辨别真假，遗憾的是一审法院并没有深入审查。从该协议的内容上看，该协议主要内容是让利，而且高达13%，周任作为一名三建公司的工作人员，根本无权做出如此高比例的让利。其次，我们都知道建筑业是一个微利的行业，利润并不高，在实践当中，很少有让利高达13%的情形。关键问题该份协议上周任的签名是伪造的，双方不存在让利之约定，三建公司今天在这里继续要求法院追究相关当事人提供伪证的法律责任。二、关于对方提到代为三建公司直属项目部支付所谓的水电款等等费用的问题，三建公司在一审结算就已明确表示不存在所谓的120余万元的代付款的事实。戚区分公司应付给他人的款项，与这个项目部没有任何关系，况且***并没有提供相关代付的证据。在二审阶段，三建公司坚持一审时的观点，不认可所谓的代付事实，事实上也不存在这些代付关系。三、关于承包结算协议，三建公司一直认为这是一份于案涉工程也就是青洋花苑四期工程客观事实严重不相符的协议，其关于三建公司的相关内容，不是三建公司的真实意思表示。因为这份协议形成时，大概是13年1月份，青洋工程早已竣工。而事实是参与施工的并非戚区分公司一家，一审已经查明，还有三建公司直属项目部共同参与，而协议当中记载的内容就是***一人一家独做的，就从事实上看出这份协议中关于三建公司的内容，不是三建公司的真实意思。从形式要件方面看也存在很多问题，比如该协议没有另一方***的签字等等。总之三建公司对该份协议的效力是否认态度的，但是双方如何按照施工事实加以认定工程价款，三建公司可以不予评价该结算协议的效力。总之，***的上诉请求，同一审阶段时的诉讼请求一样，既没有事实依据，也没有法律依据。应予以驳回。

三建公司上诉请求：撤销一审判决，驳回***的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定法律关系不清。1.本案案涉工程项目即青洋花苑四期项目承包权是三建公司通过招投标程序合法取得的。之后，三建公司指派公司直属项目部和戚区分公司共同组织施工，上述两个下属部门的施工行为即为三建公司自身的施工行为，其中分别代表直属项目部和戚区分公司行使职责的周任和***均属职务行为。一审判决认定“……可以确认案涉工程的实际施工人为三建公司直属项目部与戚区分公司”纯属认定法律关系错误。“实际施工人”是最高人民法院于2004年9月29日通过的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中创设的一个法律新概念，实际施工人是特指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人和借用资质的建筑施工企业或个人，“实际施工人”的概念是为了区别《合同法》与《建筑法》中规定的“施工人”概念，从法律上理解，“施工人”是合法的施工主体，“实际施工人”而是不合法的施工主体。本案三建公司的下属部门为自身企业承包的建设工程项目进行施工，是合法的施工人地位，不属“实际施工人”。2.一审法院确定本案案由为“合同纠纷”实为不当。根据最高院《民事案件案由规定》，“合同纠纷”为大类案由划分的称谓，该规定列举了70余种具体独立的合同类纠纷之案由，本案究竟属于何种合同纠纷，一审居然没有作出清晰认定，这不仅不符最高院关于案由方面的规定，同时，也凸显一审判决对本案法律关系的模糊不清。二、一审判决认定工程价款事实严重错误。撇开具体法律关系不论，即使确认***以个人名义参与本案部分施工事实，但当该工程项目存在两方共同施工的情形下，那么就应当按照双方各自施工范围和施工量进行工程价款的核算。遗憾的是虽然一审判决认定“故本院确认三建公司直属项目部的施工范围为青洋花苑四期工程11号房、12号房、13号房以及地下车库的土建部分，围墙、道路、车库基坑支护、地下车库水电安装工程、停工损失，合计报审金额48418271.05元”，同时又认定“***未能就其以戚区分公司名义组织施工的具体范围进行举证，应承担不利法律后果”，如果一审法院继续按照这一事实路径深入核查，继而计算出双方分别经审计核减后的工程价款，或许可止息诉争。令人费解的是，一审法院却戛然而止，居然将双方分别送审的工程结算数额进行相加，以国瑞咨询公司审定价为标准，计算出一个平均过审率72.43%，然后按该比率核算和认定各方最终的工程价款。这一简单的分割工程价款的办法倒确实省事，但却严重背离了公平和公正，使本案的债权债务事实发生了“奇妙”的逆转。本案戚区分公司施工量远低于直属项目部的施工量，而***代表戚区分公司编报的送审结算金额却达54651333.38元。最终经审计发现，其报送数额含有大量“水分”。三建公司实难明白，一审法院既然已对本案双方各自施工范围和施工量作出了分析和认定，完全可以对照审计报告分别计算过审率或核减率，进而计算出各方具体的工程款金额，怎么可以采用“两者相加，中间一刀”的简单方法下判了事。一审既已认定了各方的施工范围，就应当将“最后一公里”工作推进下去，即将工程款分别核算准确，这其实很容易做到。事实上，三建公司委托专业人员对照审计报告，经核算直属项目部过审率达到90.4%，反之，戚区分公司过审率远低于72.43%，仅为56.51%。根据各方实际过审率分别计算，直属项目部应得工程款为43770117.02元，与一审认定的35069353.72元相差达8700763.3元。***所代表的戚区分公司应得工程款为30886383.88元，而***在案发前代戚区分公司收取了32968800元工程款，已超出其应得部分，无权再主张本案工程款。前述判决认定“***承担举证不能之不利法律后果”与该分割工程款方法直接产生矛盾，反而让其获得了“有利”之结果。***代表戚区分公司多报送审结算金额，其“水分”却要三建公司背负。三、一审判决适用法律模糊不清。一审判决既没有对***的诉请和理由是否成立进行分析、评价，也没有对三建公司的抗辩观点是否成立进行分析、评价。判决书在“说理部分”中没有详细写明裁判理由，即没有阐释如此判决的理由和法律依据，难以让当事人信服，难以体现公平公正。

***辩称，一、对于三建公司认为一审判决认定法律关系不清的理由，***认为三建公司的这一上诉理由是完全无视真实有效的《承包结算说明》的存在，脱离案件实际情况的言论。根据三建公司于2013年1月23日出具的承包结算协议，说明戚区分公司自成立至2013年1月23日期间，由***承包经营。包括案涉青洋花苑四期工程在内的三个工程也都由***自负盈亏，可见案涉工程的实际施工人应为***。二、对于三建公司认为一审判决认定工程价款事实严重错误，***认为案涉工程的部分项目系由三建公司由周任担任负责人的直属项目部施工完，其依据的是***与周任于2008年9月28日签订的协议一份，约定将青洋花苑四期项目由项目部周任负责施工，土建、水电根据审计报告后让利13%，据此如一审法院认定直属项目部的审计金额为35069353.72元，则***对周任项目部应承担的工程款应该为让利13%后的30510337.74元。而且2008年9月28日签订的这一份协议的内容中，确实也是依据该份协议，所以只有土建跟水电项目是承包给直属项目部周任直属项目部来负责施工的。

***向一审法院起诉请求：1.确认常州中院作出的（2013）常民初字第0065号民事判决所确定的工程款及利息中未付款暂计1000万元归***所有；2.本案诉讼费用由戚区分公司、三建公司负担。一审中，***将其诉讼请求变更为：1.三建戚区分公司、三建公司立即向***支付结算款9571656.01元及利息（以9442016.01元为基数自2018年2月13日起至实际付清之日止按中国人民银行同期银行贷款利率）、迟延履行债务利息（自2018年2月13日起至实际付清之日止按日万分之一点七五计算）；2.本案诉讼费用由戚区分公司、三建公司负担。后***又将其诉讼请求变更为：1.戚区分公司、三建公司立即向***支付结算款13173831.9元及利息（以9442016.01元自2018年2月13日起至实际付清之日止按中国人民银行同期银行贷款利率）、迟延履行债务利息（自2018年2月13日起至实际付清之日止按日万分之一点七五计算）；2.本案诉讼费用由戚区分公司、三建公司负担。审理中，***将其第一项诉讼请求明确为：戚区分公司、三建公司立即向***支付结算款13173831.9元及利息（其中以6378250.45元为基数自2012年1月1日起实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算、以6378250.45元为基数自2013年1月1日起实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）、迟延履行债务利息（以12886140.9元为基数自2017年5月21日起至2018年2月12日止按每日万分之一点七五计算、以9571656.01元为基数自2018年2月13日起至实际付清之日止按日万分之一点七五计算）。

一审法院认定事实：***持有落款日期为2013年1月23日的《承包结算说明》2份，该2份《承包结算说明》内容均一致，但分别加盖了内容为“常州三建建设有限公司”及“常州三建建设有限公司办公室”的印章，该2份《承包结算说明》均载明：戚区分公司自成立起由***承包经营，并任常务副经理，迄今分公司共实施了丁堰街道青洋花苑四期工程、常州中岳钢材市场有限公司1-6#车间及综合楼工程和常州久联蓄电池材料有限公司新建厂房工程。经三建公司和***协商一致，作如下说明：1.即日起分公司暂停新业务的承揽，***将分公司印章、合同章交回总公司保管。2.***应继续做好经营善后事务，包括应收应付款的收付（诉讼方式）等，期间需要用到印章的，须经总公司审核后实施，但总公司不得故意阻扰***的合理需求。3.承包期间的盈亏，由***自行享有和承担，***应按所实施的工程根据建设工程施工合同（代建合同）总价的2%上交承包金，该款于善后工作尾声时结算。4.未尽事宜，再行协商解决。

一审中，依三建公司申请，法院依法委托了南京金陵司法鉴定所对《承包结算说明》上内容为“常州三建建设有限公司”及“常州三建建设有限公司办公室”的印文进行鉴定，三建公司提交了其与常州中凉亭汽车摩托车配件市场有限公司于2012年12月13日签订的《协议》上加盖的内容为“常州三建建设有限公司”的印文以及三建公司使用的“常州三建建设有限公司办公室”印文作为比对样本。***提交了青洋花苑12#屋面分部工程质量验收记录、地基与基础分部工程质量验收记录、青洋花苑13#房住宅工程质量分户验收汇总表、青洋花苑11#房住宅工程质量分户验收汇总表上加盖的“常州三建建设有限公司”印文作为比对样本。经鉴定，《承包结算说明》上内容为“常州三建建设有限公司”的印文与三建公司提交的2012年12月13日《协议》上的“常州三建建设有限公司”印文一致，“常州三建建设有限公司办公室”的印文与三建公司提交的比对样本一致。2008年8月28日，三建公司发布任命书〔常建三公司（2008）字第12号〕：任命***为戚区分公司常务副经理。2008年12月25日，三建公司向戚区分公司出具授权委托书1份，载明：根据公司与常州市丁堰鑫泰投资建设有限公司（以下简称鑫泰公司）（丁堰街道）所签订的建设工程施工合同以及与天宁城建公司达成的一致意见，青洋花苑11#12#13#房及地下室车库工程（即青洋花苑四期）已经由我公司承建，现公司决定该工程由你公司具体承办，特此授权并提出要求如下：一、组织实施该工程合同范围的全部土建、安装工程。二、履行合同、协议和法律法规所确定的义务，享有相应的权利。三、自行衔接、完成甲方提出的施工要求，包括但不限于因设计变更、施工变更产生的工程变动，配套设施、绿化等。同时在合同原则框架内自行结算。四、工程款的催收和支付由你司负责，应尽量做好收支平衡，如需垫付，由你司落实，我公司仅在必要时予以帮助。工程款发票我司将根据你司申请相应开具。五、我公司将在项目总的结算、竣工验收、交付等重大事项上给予支持。

一审另查明，戚区分公司于2013年8月8日向常州中院提起诉讼〔案号为（2013）常民初字第0065号〕，请求判令丁堰街道向戚区分公司支付代建款37043386.32元及承担利息损失，同时将天宁城建公司、鑫泰公司列为第三人。2016年3月11日，常州中院作出一审判决:一、丁堰街道于判决生效之日起十日内向戚区分公司支付工程款12756500.9元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至付清之日止（其中6378250.45元从2012年1月1日起计算利息，另6378250.45元从2013年1月1日起计算利息）；二、丁堰街道于判决生效之日起十日内向戚区分公司支付800万元的贷款利息129640元；三、驳回戚区分公司的其他诉讼请求。丁堰街道不服该判决，上诉至江苏省高级人民法院〔案号（2016）苏民终913号〕。2017年5月10日，江苏省高级人民法院作出二审判决：驳回上诉，维持原判。上述案件经过一审、二审，查明以下事实：2004年9月11日，常州市戚墅堰区丁堰镇人民政府（丁堰街道原名称）与天宁城建公司签订协议书一份，约定常州市戚墅堰区丁堰镇人民政府委托常州市戚墅堰区丁堰镇建设管理服务所（投资公司）、常州市戚墅堰区丁堰镇丁堰区村民委员会，将青洋花苑安置房及配套车库工程交由天宁城建公司开发建设。2004年11月18日，常州市戚墅堰区丁堰镇人民政府、天宁城建公司、鑫泰公司共同签署补充协议说明，“常州市戚墅堰区丁堰镇建设管理服务所正式更名为鑫泰公司，并由常州市戚墅堰区丁堰镇人民政府和鑫泰公司委托天宁城建公司办理原协议书中青洋花苑开发建设的有关事宜，双方的权利和义务按原协议书执行”。

2008年8月18日，丁堰街道与天宁城建公司签订补充协议商定，青洋花苑11#、12#、13#房结算价格按2000元/平方米结算，结算面积按市房管部门测绘报告为准。双方还对付款方式、交付时间作了约定。

2008年11月24日，鑫泰公司向三建公司发出中标通知书，该通知书载明：“鑫泰公司的青洋花苑丁堰小区（二期）11#、12#、13#房及地下室工程评标工作已经结束，确定你单位为中标人，……”。“中标价49910483.15元，标底价5339.71万元，其中暂估价527.52万元，中标面积36800平方米，中标工期589天，定额工期692天，……”。

2008年11月25日，发包人鑫泰公司与承包人三建公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：青洋花苑丁堰小区（11、12、13房及地下室）工程由三建公司按施工图及清单范围负责全部土建、安装工程；开工日期为2008年12月，竣工日期为2010年3月，工期总天数589天；合同价款为49910483.15元。双方在合同第三部分专用条款23.2条约定：本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法另行商定……

2008年12月25日，天宁城建公司与戚区分公司签订委托协议书一份，约定：青洋花苑施工编号为11#12#13#房及地下车库工程，由天宁城建公司全权委托戚区分公司代建完成。该协议还约定：本工程是由丁堰街道出资代建，资金金额由戚区分公司全权代收负责，工程完工，天宁城建公司和戚区分公司会同丁堰街道统一结算。

2011年3月3日，丁堰街道与戚区分公司签订协议书，双方约定：戚区分公司将其建造的青洋花苑四期项目的房屋交付给丁堰街道，丁堰街道于签订协议之日起两个月之内对该四期项目送交审计单位审计，根据审计报告确定的工程款余款（扣除质保金）由丁堰街道分别于2011年、2012年按比例支付给戚区分公司。

2011年5月18日，常州金剑物业服务有限公司受丁堰街道的指派，与戚区分公司办理了青洋花苑四期工程绿化、消防设施、室内电线、管道井电缆、门窗、电梯的交接手续。2013年4月23日，戚区分公司将青洋花苑四期项目工程结算送审报告及明细单邮寄给丁堰街道，明细单载明，青洋花苑四期项目工程总支出合计98943386.32元。丁堰街道对该送审价不予认可，对是否收到该送审报告表示不清楚。

因丁堰街道拖欠天宁城建公司工程款，天宁城建公司向常州仲裁委员会申请仲裁，该委在仲裁过程中，委托常州元辰价格评估事务所有限公司（以下简称元辰评估公司）对青洋花苑安置房（1－3幢，13－14幢，23－24幢，25－26幢，15、16、18幢，车库3#、车库4#）项目的代建价款进行评估鉴定。元辰评估公司以房产测绘部门勘测的青洋花苑安置房项目总建筑面积117312.32平方米及协议价单价2000元/平方米为依据，确定青洋花苑安置房代建款价格为234624640元。该鉴定结论明确了项目前期费用及专业顾问费用，其中工程招投标费用为4元/平方米，规划费为0.5元/平方米，勘察/设计费为30元/平方米，可研/环评/交评费5元/平方米，办证费用10元/平方米，工程监理费10元/平方米，预算审计费5元/平方米，前期三通一平费用25元/平方米；该鉴定结论对公共基础设施费用中的供电配套工程费明确为276元/平方米；该鉴定结论还明确了区外配套费为95元/平方米。因丁堰街道已支付工程款166937131.50元，另外双方对天宁城建公司预付的410万元予以确认，该款应由丁堰街道予以返还。常州仲裁委员会遂于2012年1月10日作出2010常仲裁字第286号仲裁裁决，裁决丁堰街道应向天宁城建公司支付工程欠款71787508.5元。

上述房屋测绘报告中，青洋花苑15幢、16幢、18幢（施工编号分别为11#、12#、13#）总建筑面积为27724.71平方米，3#车库建筑面积为6665.67平方米。

依据仲裁裁决，丁堰街道就青洋花苑工程共支付给天宁城建公司和戚区分公司166937131.50元，其中支付给戚区分公司6650万元，则天宁城建实际收到工程款100437131.5元。

仲裁裁决后，丁堰街道又支付给戚区分公司140万元。戚区分公司共计收到丁堰街道工程款6790万元，其中1400万元由戚区分公司转给天宁城建公司，作为丁堰街道支付给天宁城建公司的工程款。戚区分公司实际收到青洋花苑四期工程的工程款为5390万元，另丁堰街道代戚区分公司向银行偿还的贷款800万元，至此，戚区分公司实际收到丁堰街道工程款6190万元。

常州中院在审理过程中委托国瑞咨询公司对戚区分公司施工的青洋花苑四期施工编号为11#、12#、13#及地下车库工程项目进行工程造价审计，国瑞咨询公司于2014年10月30日作出常国瑞咨2014（5－9#）鉴定报告，确认上述工程造价为75186500.90元。戚区分公司对该鉴定报告中的工程监理费1501600元提出说明，其中的53万元戚区分公司并未支付，同意在鉴定结论的工程总价中予以扣除。

常州中院认为，……（一）关于戚区分公司的工程价款的确认问题。审理期间，国瑞咨询公司受法院委托对戚区分公司施工的青洋花苑四期施工编号为11#、12#、13#及地下车库工程项目进行了工程造价审计，并出具了鉴定报告。戚区分公司、丁堰街道、天宁城建公司虽对该鉴定报告提出异议，但未提供足以反驳的证据，故法院对该鉴定报告予以采信。依据国瑞咨询公司出具的鉴定报告，上述工程造价为75186500.90元，因其中有53万元工程监理费应由天宁城建公司支出，该款应从上述鉴定的总价中予以扣除。根据戚区分公司、丁堰街道及天宁城建公司三方陈述，戚区分公司已收到丁堰街道工程款5390万元，另丁堰街道、戚区分公司一致认可由丁堰街道为戚区分公司偿还贷款800万元，以抵作工程款，故戚区分公司合计收到丁堰街道工程款6190万元，法院予以确认。据此，丁堰街道尚欠戚区分公司工程款12756500.90元。

（二）关于戚区分公司主张的利息问题。依据丁堰街道、天宁城建公司、戚区分公司等单位于2010年7月21日形成座谈会纪要，明确丁堰街道因资金紧张，由戚区分公司向银行贷款800万元，该款利息由街道偿还。因丁堰街道未能按约支付利息129640元，该部分利息由丁堰街道负担。依据戚区分公司与丁堰街道于2011年3月3日签订的协议，双方约定自该协议签订之日起两个月内对四期项目送交审计单位审计，根据审计报告所确定的工程款余款（扣除质保金），由丁堰街道分别于2011年、2012年按比例支付。故戚区分公司提出的余欠工程款12756500.9元中6378250.45元从2012年1月1日起按人民银行同期贷款利率计算利息，另一半6378250.45元从2013年1月1日起按人民银行同期贷款利率计算利息，利息计算至欠款付清之日止的主张，法院予以采信。

（三）关于天宁城建公司在青洋花苑四期工程中享有的权利问题。国瑞咨询公司出具的青洋花苑四期施工编号为11#、12#、13#及地下车库工程项目的审计报告，其工程价款并不完全包括该工程项目前期费用、专业顾问费用、分摊的区外配套费及公共基础设施费用。根据元辰评估公司出具的鉴定报告，项目前期费用及专业顾问费用合计为89.5元/平方米（其中勘察/设计费为30元/平方米），区外配套费为95元/平方米，公共基础设施费用中的供电配套工程费为276元/平方米。戚区分公司所建工程面积经测绘部门测量为34390.38平方米，各方当事人对此无异议，法院予以确认。由此可知，青洋花苑四期项目的前期费用及专业顾问费用的价款为3077939.01元，区外配套费为3267086.10元，供电配套工程费为9491744.88元。因国瑞咨询公司出具审计报告中的市政设计费2万元及供电工程款25280元由戚区分公司支出，该两项费用应从上述勘察/设计费和供电配套工程费中予以扣减。据此，天宁城建公司在青洋花苑四期工程中享有的工程价款为15791489.99元。

（四）关于戚区分公司主张的工程款如何支付的问题。依据常州仲裁委员会2010常仲裁字第286号仲裁裁决，丁堰街道应按2000元/平方米向天宁城建公司支付青洋花苑一至四期的工程款，据此，仲裁裁决的工程款中涉及青洋花苑四期施工编号为11#、12#、13#及地下车库工程项目的工程款应为34390.38平方米×2000元/平方米＝68780760元。扣除上述天宁城建公司在青洋花苑四期工程中享有的工程价款15791489.99元，余52989270.01元，该款应由天宁城建公司负责向戚区分公司支付。因天宁城建公司与戚区分公司于2008年12月25日签订的委托协议中约定“本工程是由丁堰街道出资代建，资金金额由戚区分公司全权代收负责”，而戚区分公司实际已收取工程款6190万元，故可视为天宁城建公司已支付52989270.01元。同时，丁堰街道依据常州仲裁委员会2010常仲裁字第286号仲裁裁决应向天宁城建公司支付的工程款欠款中应减去该489270.01元。戚区分公司剩余的未受偿工程款12756500.90元及其利息，由丁堰街道负责偿还。

一审中，三建公司主张其直属项目部报送的结算书载明的施工范围为青洋花苑四期工程11号房、12号房、13号房以及地下车库的土建部分，围墙、道路、车库基坑支护、地下车库水电安装工程，停工损失，共计48418271.05元。***确认11号房、12号房、13号房、地下车库的土建部分以及地下车库的安装部分是三建公司直属项目部实际施工。三建公司就其在法院委托国瑞咨询公司审计前向***报送的结算书与***提交的其向国瑞咨询公司报送的全部结算书进行了对比。三建公司提出了如下异议：包括11号房梁柱墙钢丝网、11号房部分栏杆、11号房抗冻剂、早强剂、11号房外墙涂料、12号房桩基试验铺设道路、塔吊基础、13号房塔吊砼基础、地下车库底板下混凝土垫层作3毫米SBS改性沥青卷材防水层、地下车库高度应大于3.6米计算取费、地沟等项目在***提交的结算书中被划掉了；11号房地沟盖板数字更改了，13号房底板位移、钢筋重新成型绑扎数字发生更改。经向国瑞咨询公司的造价审计人员调查，明确***向法院提交的其向国瑞咨询公司报送的全部结算书是该公司在审计过程中形成的底稿，之所以有些项目被划去或者数字发生更改，是因为有些项目核实后没有做、有些项目合并在其他项目中，有些项目的金额经过审计后有变化。审理中，三建公司确认收到戚区分公司支付的28931200元。

一审法院认为，首先，根据（2013）常民初字第0065号案件查明的事实，对外进行招投标并中标、签订建设工程施工合同的主体均为三建公司，故案涉工程的总包方即为三建公司。同时，三建公司于2008年12月25日出具的通知书载明，三建公司承建了青洋花苑四期工程（11号、12号、13号房及地下室工程），三建公司将该工程交由戚区分公司具体施工。此外，根据三建公司以及戚区分公司时任负责人***在庭审中确认的事实，双方对于三建公司直属项目部以及戚区分公司各自施工了部分案涉工程的事实并无异议，据此，可以确认案涉工程的实际施工人为三建公司直属项目部与戚区分公司。

另据鉴定结论，《承包结算说明》上加盖的三建公司的印文与三建公司自行提交用作比对样本的2012年12月13日《协议》上的一致。虽然三建公司否认该《承包结算说明》系其真实意思表示，但未提交相反证据推翻上述事实且也未能就《承包结算说明》与2012年12月13日《协议》印文的一致性作出合理解释，故应对《承包结算说明》的证据效力予以确认。根据《承包结算说明》所载明的内容，结合三建公司的任命书，可知***可向戚区分公司主张结算的时间段为应为2008年8月28日至2013年1月23日，案涉青洋花苑四期工程系该期间所实施建设，应由***个人自负盈亏。据此，***有权要求戚区分公司支付案涉工程的结算款，但应扣除2%的管理费。

其次，三建公司主张其直属项目部的施工范围为青洋花苑四期工程11号房、12号房、13号房以及地下车库的土建部分，围墙、道路、车库基坑支护、地下车库水电安装工程，停工损失，合计报审金额为48418271.05元。但***仅确认11号房、12号房、13号房、地下车库的土建部分以及地下车库的安装部分系由直属项目部进行施工，其余是其以戚区分公司名义组织施工的。对此，一审认为，三建公司向法院提交了完整的结算资料证明其所主张的事实，***未能就其以戚区分公司名义组织施工的具体范围进行举证，应承担不利的法律后果。故一审确认三建公司直属项目部的施工范围为青洋花苑四期工程11号房、12号房、13号房以及地下车库的土建部分，围墙、道路、车库基坑支护、地下车库水电安装工程，停工损失，合计报审金额为48418271.05元。根据国瑞咨询公司出具的鉴定报告，各项目总报审金额扣除天宁承建公司支付的监理费后为103069604.43元、审计金额扣除天宁城建公司支付的监理费后为74656500.9元，过审率为72.43%，故三建公司直属项目部的实际工程造价应为35069353.72元（48418271.05元×72.43%）、戚区分公司的实际工程造价为39587147.18元。根据承包结算协议，***可获得的结算款应为38795404.23元（39587147.18元×98%）。

再次，常州中院（2013）常民初字第0065号案件中确认戚区分公司已实际收取的6190万元，现三建公司确认收到戚区分公司支付的28931200元，故剩余的32968800元应视为已由***受领。据此，戚区分公司还应向***支付5826604.23元。虽然***与戚区分公司签订有承包结算协议，但双方一直未进行结算，故利息应当自本案起诉之日起至实际付清之日止分段计算。即从2018年6月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同档贷款利率标准计算；因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率标准已取消，故自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同档贷款市场报价利率计算。

再其次，戚区分公司系三建公司设立的分支机构，不具有法人资格，戚区分公司的民事责任应由三建公司承担。

综上，经一审审判委员会讨论决定，判决：一、常州三建建设有限公司戚区分公司、常州三建建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向***支付5826604.23元及利息（以5826604.23元为基数自2018年6月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同档贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同档贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如戚区分公司、三建公司未在判决规定的履行期限内自觉履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费126878元，由***负担42213元，戚区分公司、三建公司负担84665元。此款***已预交，戚区分公司、三建公司于判决发生法律效力之日起十日内迳付***。

二审中，三建公司提交其在一审判决后委托江苏安成信工程造价咨询有限公司进行造价拆分的咨询报告一份，明确直属项目部的建安工程造价为43685345.66元，核减率为9.77%，过审率是90.23%，比一审判决平摊的过审率高出17.8%，证明一审判决错误。***质证称，该咨询报告系四建公司单方委托，***作为发包人并未参与其中，咨询报告上多处表述为青洋花苑二期，故不予认可。

双方当事人对一审法院查明的事实无异议，二审依法予以确认。

本院认为：一、关于***的上诉理由。依据三建公司向***出具的《任命书》、《授权委托书》、天宁城建公司与戚区分公司签订的《委托协议》、三建公司出具的《承包结算说明》等证据，可以确认涉案的青洋花苑四期工程系由***借用三建公司的施工资质与天宁城建公司达成代建协议，该四期工程的施工主体实际为***，三建公司不承担该工程的盈亏，***需向三建公司上交工程总价2%的承包金。***承接工程后，又将部分工程转包给三建公司直属项目部，因***存在借用施工资质等违反法律禁止性规定的行为，故不论***与三建公司直属项目部是否存在书面协议，所涉协议均属无效，***提出的三建公司直属项目部让利13%的主张，本院不予支持，但***应上交的承包金计算基数应相应减少。***上诉认为在案涉工程中为三建公司直属项目部代为支付水电款、围墙突击等费用计1243600元，因三建公司直属项目部不予认可代付款项，且***也未能提供相应的证据予以证明，故***的该主张本院不予支持。***上诉认为其应享有常州中院（2013）常民初字第0065号判决确定的戚区分公司的权益，包括工程款、利息、迟延履行金等。本院认为，因上述判决仅对欠付的工程款金额予以明确，利息、迟延履行金等仅是明确了计算方式，具体金额需在执行中予以明确，***主张上述工程款的利息、迟延履行金等具体数额尚无证据予以证明，且丁堰街道应付工程款的利息、迟延履行金也包含了三建公司直属项目部应享有的一部分权利，故***的该上诉主张，本院不予支持。一审按照三建公司应付款金额，从***起诉之日起计算三建公司应承担的利息损失，该判决意见并无不当。

二、关于三建公司的上诉理由。三建公司认为涉案青洋花苑四期工程承包权系其通过招投标方式获得，然后由其指派三建公司直属项目部和戚区分公司共同组织施工，但该招投标的主体及其后签订的《建设工程施工合同》主体为鑫泰公司与三建公司，而本院（2013）常民初字第0065号民事判决确认的权利义务主体为戚区分公司与丁堰街道，三建公司对于天宁城建与戚区分公司就同一施工项目签订委托代建协议、丁堰街道与戚区分公司签订结算协议等不能做出合理解释，结合三建公司向***出具的《承包结算说明》，本院对三建公司的上述意见不予采信。三建公司直属项目部就其施工项目报审价为48418271.05元，一审根据国瑞咨询公司出具的咨询报告中青洋花苑四期工程送审价与鉴定结论之间的过审比例，酌情确定三建公司直属项目部的实际工程造价。三建公司认为***代表戚区分公司编报的送审金额含有大量水分，但三建公司在诉讼中并未提交相应的证据证明。二审中，三建公司提交的江苏安成信工程造价咨询有限公司进行造价拆分的咨询报告，明确以国瑞咨询公司和三建公司直属项目部的送审结算书为依据，确定的三建公司直属项目部的建安工程造价为43685345.66元。因双方对于戚区分公司在国瑞咨询公司鉴定时提交的三建公司直属项目部施工部分的送审资料与目前三建公司直属项目部提交的送审结算书是否一致未予确认，故江苏安成信工程造价咨询有限公司的咨询报告本院不予采信。

三、关于工程款结算。三建公司直属项目部报审金额为48418271.05元，一审按照国瑞咨询公司鉴定报告的过审率确定三建公司直属项目部为35069353.72元（48418271.05元×72.43%）并无不当。对于三建公司直属项目部已收取工程款28931200元，双方并无异议，本院予以确认。本院（2013）常民初字第0065号民事判决确认丁堰街道尚应支付涉案工程的工程款12756500.90元及其利息，该款明确由戚区分公司收取，上述款项相抵后，三建公司应向***支付5826604.23元〔三建公司直属项目部已收取工程款28931200元+生效判决确认戚区分公司可获得工程款12756500.90元-三建公司直属项目部应收取35069353.72元-***应承担的承包金（74656500.90元-35069353.72）×2%=5826604.23元）〕。

综上，***、三建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费126878元，由***负担70762元，三建公司负担56116元。

本判决为终审判决。

审 判 长　卢文忠

审 判 员　王　莹

审 判 员　袁海燕

二〇二一年十二月六日

法官助理　潘　军

书 记 员　邹　静