某某与南通洋口建设工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

江苏省南通市通州区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏0612民初5156号

原告：**，男，住南通市通州区。

委托诉讼代理人：沈跃进，南通市通州区光明法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：曹复梅，南通市通州区光明法律服务所法律工作者。

被告：南通洋口建设工程有限公司，住所地如东县洋口镇洋口西路3号。

法定代表人：翟宝银，董事长。

委托诉讼代理人：龚祝旗，男，该公司副总经理。

被告：**，男，住南通市崇川区。

原告**与被告南通洋口建设工程有限公司（以下简称洋口公司）、**建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年7月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人，被告洋口公司委托诉讼代理人，被告**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：判令两被告立即支付工程款224588.68元，承担利息53891.68元（自2015年8月1日起至2017年7月，224588.68×1%×24），合计278489.96元。事实和理由：2011年下半年南通市通州区骑岸镇人民政府为骑岸镇都市生态型现代农业工程通过招投标，由被告洋口公司中标建设，被告洋口公司指派被告**现场实施和管理。2012年2月11日被告**又将该工程分包给原告，双方签订施工分包协议明确双方权利义务。原告依合同约定保质保量完成施工任务，并通过有关部门验收。根据审计报告，原告完成河道疏通工程量为553176.68元，河坡绿化16125元，合计569301.68元。被告已付372400元，尚欠196901.68元未付。另原告为被告垫付税金27687元。故请求法院支持原告的诉请。

被告洋口公司辩称，1.原告与被告**之间施工分包协议违反规定应属无效，公司也没有授权被告**对外签订协议。2.原告所述工程款金额计算有误，案涉工程审计价553176.68元中包含税金等其他费用，而原告另又主张税金。3.原告与被告**之间施工分包协议约定每立方米单价4.90元，据此计算工程款为476373.59元。4.该工程有无竣工有待查证。故请求依法处理。

被告**辩称，1.原告主张工程款计算方法没有依据。2.原告主张已付款中第一笔49000元有误，应为81000元。3.原告所诉绿化工程款不在双方协议范围，该部分工程款应考虑税金及管理费，不应按审计价计算。4.原告主张利息，双方对此没有约定。故请求依法处理。

本院经审理认定事实如下：2012年2月11日被告**（甲方）与原告**（乙方）签订施工分包协议约定：工程名称为通州区骑岸镇都市生态型现代农业工程（一期）；承包范围为东场村三总港全段45000立方米，爱民村盐河全段56550立方米，爱民村九总港东段17000立方米，最终工程结算按图纸及工程审计工程量计算；承包内容为河道疏浚的土方以及为完成该工程所需的附属工程，如打坝、抽水、清障、弃土区的围堰、护堰、踏青、垫青的赔偿等；分包工程期限为2012年2月5日开工，2012年5月30日竣工；付款方式为根据甲方与发包人签订的合同，按”五三一一”模式付款，但必须按时支付民工人工工资、电费、施工开支、税费、管理费；承包单价为每立方米4.90元（不包含税金、管理费）等。

后原告**组织施工案涉工程，2012年7月11日竣工。至2012年8月1日监理单位等对案涉工程验收出具竣工验收证书，同时该竣工验收证书中载明工程土方规模为东场村三总港42762.25立方米，爱民村盐河47035.35立方米，爱民村九总港7421.5立方米。

2012年12月26日南通市通州区审计局出具审计报告，案涉工程审定价为河道疏浚553176.68元，绿化16125元，其中土方量与竣工验收证书内容一致。2012年至2015年被告**陆续通过银行向原告支付工程款372440元。

2017年初原告**向被告**出具结算单初稿，由于双方对工程量、绿化工程部分费用负担以及已付款等存在争议，双方没有形成结算协议。期间被告洋口公司已与业主结算，也与被告**结清工程款。2017年7月6日当地政府出具情况证明，内容为：2011年下半年为我镇（原骑岸）都市生态型现代农业项目工程第一期B标段，经招投标由洋口公司中标，由**现场负责管理，由**负责施工。该工程款按双方签订的合同约定于2016年前全部付清（汇入公司账户）。

此外，原告**认为，1.施工分包协议虽属无效，但应参照双方约定按审计价结算。2.原告开取发票交给当地政府财政所，垫付税金（含绿化工程）27687元。而与被告**约定只负责施工中费用，但原告不承担税费。且也因被告**不结账原因，电费、树苗费等成本发票均已作废。3.2012年仅收到工程款49000元，且被告**另借款3万元，还欠1万元。

被告洋口公司认为，1.审计报告中核减送审工程价款，工程量应以审计工程量确定。2.开具工程款发票外还需提供70%的成本票和不超过30%的劳务票。

被告**认为，1.工程款应按协议单价以及审计工程量结算。2.合同范围内工程款税金不计取，由原告承担税金开票给业主，但材料、电费以及人员劳务费等成本票系交给被告洋口公司，该部分被告洋口公司结算时已扣除。绿化工程税金和管理费应由原告负责。3.向原告借款3万元属实，但原告主张第一笔付款金额有出入，原告应提供银行账户进行核对。

本院认为，一、关于民事责任。被告**作为个人没有建设工程施工资质，而将承接的被告洋口公司案涉工程又转包给原告施工，该建设工程施工合同关系，因违反法律法规效力性强制性规定，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程经原告施工完毕后已经竣工验收，且被告洋口公司作为中标承包单位也与业主结算完毕，因此，被告**应参照合同约定支付原告工程款，而被告洋口公司违法转包工程，对此存在过错，应承担连带责任。二、关于工程款。原告与合同相对人即被告**之间没有形成结算协议，但根据双方签订的固定单价合同，以及审计确认的工程量来计算工程价款，也属清晰，即原告施工合同范围内工程款为476373.59元[（42762.25+47035.35+7421.5）×4.9]。原告主张按照审计价结算，没有约定和法律依据，本院不予支持。此外，原告与被告**之间还口头约定施工绿化工程，对结算方式没有约定，但该部分工程款经审计为16125元明确，故本院亦予以认定。三、关于税费负担。原告因业主支付工程款，而开取提供施工范围内工程款发票，由此支出税金27687元。对此被告未提出异议，但被告**主张税费应由原告负担。从施工分包协议约定可见，原告与被告**之间约定承包单价中不包含税金，即工程款不计取税金，而原告又实际负担税金，该部分税金应由被告**负担。但原告施工绿化工程，该部分工程款系按实结算，已计取税金，原告不应重复享有。而原告交纳税金中没有区分合同范围内外具体金额，公平起见，应按绿化工程款所占工程款比例测算后扣除，即扣除906.51元[16125÷（476373.59+16125）×27687]。四、关于已付款。原告主张被告**已付款为372440元，被告**对其中2012年付款金额持有异议但没有提供相关证据，应承担举证不力的法律责任，故本院认定已付款372440元。被告**可在取得另行付款的证据后在原告工程欠款中抵扣。五、关于利息。原告主张工程款2015年8月1日至2017年7月期间的利息，但利息应从应付工程价款之日计付。原告与被告**之间没有工程款利息的约定，结合本案合同无效情形，本院酌情参照双方约定最后付款时间，即自2016年1月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2017年7月31日止。而原告没有提供垫付税金具体时间的依据，且该部分款项性质属于垫资款，原告主张该部分工程欠款的利息，没有约定和法律依据，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下:

一、被告**于本判决生效后10日内支付原告**工程欠款146839.08元（476373.59+16125+27687-906.51-372440）。

二、被告**于本判决生效后10日内支付原告**自2016年1月1日起按照欠付工程款120058.59元（476373.59+16125-372440）以中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息至2017年7月31日止。

三、被告南通洋口建设工程有限公司对上述第一、二项被告**的义务承担连带责任。

四、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半后收取2739元，财产保全费1920元，合计4659元，原告**负担2033元，被告**、南通洋口建设工程有限公司负担2626元（原告已垫支，待执行时由被告一并给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费5478元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：468958202565）。

代理审判员　　华卫东

二〇一七年九月二十九日

书　记　员　　刘思伟