某某现、启东金路达建筑安装工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省启东市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏0681民初6542号

原告：**现，男，1971年9月6日生，汉族，住安徽省霍邱县。

委托诉讼代理人：季蔡平，启东市信誉法律服务所法律工作者。

被告：启东金路达建筑安装工程有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇紫薇东路86号。

法定代表人：许和平，公司执行董事。

委托诉讼代理人：高萍，女，公司员工。

委托诉讼代理人：杨中伟，江苏扬子江律师事务所律师。

第三人：张东辉，男，1979年9月5日生，汉族，住江苏省启东市。

原告**现与被告启东金路达建筑安装工程有限公司(以下简称金路达公司)建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年8月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。为案件审理需要，本院依法追加张东辉为本案第三人参加诉讼。原告**现及其委托诉讼代理人季蔡平，被告金路达公司的委托诉讼代理人高萍、杨中伟，第三人张东辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**现向本院提出诉讼请求：1.判令被告归还原告工程回访费60000元；2.被告承担本案受理费等一切诉讼费用。事实与理由：2016年3月29日，原、被告签订了泥工承包合同一份，由原告承包被告分包的启东市汇龙镇怡福苑南区18#、19#安置房工程的泥工项目，回访费在竣工验收后1年支付。签约后，原告即组织工人按约施工，并于同年12月竣工，竣工后交给被告办理竣工验收手续。2017年1月20日，原、被告对工程款进行了结算，工程款总额为1732494.32元，被告扣除原告工程回访费60000元后，原告实收工程款为1672494.32元。自2017年底开始，原告每年都向被告索要回访费，被告以工程尚未验收或单位暂无钱为由，至今未能支付回访费。故原告提起本案诉讼，请求判如所请。

被告金路达公司辩称，1.其与原告之间不存在建设工程分包合同关系。2016年3月29日，其第一项目部与张东辉、朱新德签订泥工承包合同，合同约定涉案的怡福苑南区18#、19#以及案外的12#、13#安置房工程分包给张东辉、朱兴德承包施工，原告并非该合同当事人，原告提供的《泥工承包合同》是一份编造的合同，该合同上原告的名字是原告单方添加，对其不具有法律效力，故原告的主体不适格。2.根据其与张东辉泥工班组之间的工程款往来明细，张东辉、朱兴德分包的怡福苑南区18#、19#安置房的泥工部分核定工程款金额是1732494.32元，其已经支付张东辉泥工班组1740534元，张东辉泥工班组已经透支8039.68元。3.原告主张的归还工程回访费60000元，没有事实和法律依据。首先，其不欠原告工程尾款，从原告诉状陈述的数据来看，18#、19#原告认可领取的人工工资为1672494.32元，但对于该工程发生的整改修复费用20140元，没有计算在内，但该费用已经由承包人张东辉签字认可。其次，涉案工程19#楼308室圈梁和柱子存在混凝土空鼓，发生了质量赔偿款30000元，承包人张东辉也已经签字确认。再次，按照其第一项目部和张东辉、朱新德签订的《泥工承包合同》，张东辉泥工班组在施工过程中发生了8次罚款，总共9400元，该赔偿款也由承包人张东辉签字。最后，张东辉班组在施工期间租借了其第一项目部的跳板和高凳，在归还的时候缺跳板16米，赔款2400元；缺高凳16张，赔款4000元，合计6400元。以上加起来为60000余元，如果计算在内，不存在还要归还回访费的问题。

第三人张东辉述称，涉案工程其从头到尾没有拿过一分钱，原告施工18#、19#安置房泥工被告知道的，原告和被告之间的工程已经完成了，被告直接和原告进行结算的，只不过年终结账时其签了个字，回访费60000元应该给原告，对原告的起诉没意见。

当事人围绕诉讼主张依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据及其他有效证据，本院予以确认并在卷佐证。在此基础上，本院确认以下基本事实：

2016年3月29日，被告金路达公司（甲方）与第三人张东辉、案外人朱兴德（乙方）签订《泥工承包合同》一份，约定甲方将怡福苑南区安置房工程的12#、13#、18#、19#楼的泥工工程发包给张东辉、朱兴德施工，承包范围：包括散水在内图纸范围内的所有泥工工程量，包括挖填土方工程；合同单价128元/㎡，竣工验收合格后于2017年1月26日前付至合同总价的95%，其余5%为回访费，回访费在竣工验收后1年支付；乙方在回访期内，住户提出的属于乙方范围内的各种质量问题，乙方及时组织修理。保修期间，乙方接到修改通知24小时后不派人修理，甲方派人修理，并按修理费用3倍在乙方回访费中扣除。

协议签订后，张东辉、朱兴德组织人员进行了施工，施工过程中，因来不及做，工期要求的紧，张东辉就通过朋友介绍找到原告**现，经金路达公司的法定代表人许和平同意后，由**现承包施工18#、19#楼的泥工工程。**现后组织人员进场施工，完成了施工内容并通过了竣工验收合格。

2017年1月20日，**现与金路达公司进行了结算，并形成《怡福苑安置房项目（班组）（预）结算》一份，主要载明：“任务书编号：参照施工分包合同。施工班组：泥工张东辉（**颜）。1.18#、19#楼泥工合同内工程量：数量14074㎡，单价128元，合价1801472元；2.扣黄立新给18#、19#楼贴楼梯墙、地砖10个单元及铲车费：40100元；3.扣未做散水坡：数量485.9㎡，单价10元，合价4858.88元；4.扣清理费：数量14071㎡，单价0.2元，合价2814.80元；5.数量316立方米，单价50元，合价17000元；6.18#、19#楼跃层墙面毛糙：扣3000元；7.扣18#、19#楼3层跃层钻洞费用：338只，单价8元，合价2701元；8.泥工组修屋面瓦补工日：7工日，单价220元，合价1500元。以上小计1732494.32元，回访费扣除5%：60000元，结算金额:1672494.32元。”该结算表“班组确认人”处由**现、张东辉签字确认，并经由金路达公司预算员黄恒杰、项目经理秦元才、公司法定代表人许和平审批签字。金路达公司已给付**现工程款合计1672494.32元，尚余回访费60000元。

本院认为，本案主要的争议焦点为：1.原、被告之间是否存在涉案怡福苑南区18#、19#楼安置房泥工工程的建设工程分包合同关系；2.如存在，原告诉请被告支付回访费60000元有无事实和法律依据。

关于争议焦点1。本院认为，原、被告之间存在涉案怡福苑南区18#、19#楼安置房工程泥工工程的建设工程分包合同关系。理由在于：原告提交的《泥工承包合同》虽是复印件，原告在复印件的抬头和落款处的乙方签字，但根据第三人张东辉的陈述和原告提交的2017年1月20日的结算表，可以证实系张东辉承接包括18#、19#楼的四幢楼工程后，因来不及做将18#、19#楼的泥工交由了原告施工，结算表中明确载明施工班组为“泥工张东辉（**颜）”，“班组确认人”处先由原告签字，才由第三人后签字，并经过层层审批最终由被告法定代表人签字；结合2017年1月25日关于1672494.32元即原告已领全部工程款金额的领款凭证，上领款人处亦是由原告进行签名，并未有第三人的签字，可以确认被告对于第三人将18#、19#楼的泥工交由原告施工是明确知道且同意的。综上，本院认定就涉案怡福苑南区18#、19#楼安置房工程泥工工程，原、被告之间成立事实上的建设工程分包合同关系。

关于争议焦点2。被告将涉案工程分包给无劳务资质的自然人原告承包，违反了法律的强制性规定，故双方关于涉案工程的相关协议无效。但原告承包施工工程已通过竣工验收，故其有权向被告主张工程款。原告主张的回访费60000元属于原告工程款的一部分，质保期为一年，现已满足支付条件，原告主张被告给付，本院予以支持。被告辩称涉案工程发生整改修复费用20140元，并提交了由第三人张东辉签字确认的《怡福苑工地帮张东辉、**现班组18、19号楼修补》明细，该明细载明“6月15日-24日实际人工为46工，220元*36=10120元。另外罚款10120元。合计20240元。”原告质证认为该份证据系在被告其起诉后伪造的，即使修补也要通知其，同时陈述项目经理秦元才确实通知过其，其因为不在启东让秦元才帮忙找人修理，修理好之后秦元才和其说是4个人工。本院认为，上述证据可以证实2017年6月15日-24日确实发生过涉案工程的修补，且被告通知过原告，原告以不在启东为由让被告找人帮忙修理；原告主张被告告知其修补是4个人工，但未提供相应的证据予以证实；被告在代原告找人修补后让第三人张东辉在修补明细上签字确认，而张东辉并不知道具体的修补事宜也没有得到修补通知的情况下签字，且该明细上载明的“实际人工为46工，220元*36=10120元”亦前后矛盾，故被告提供的上述修补明细没有证明力。综上，本院酌情支持修补费用为2200元（220*10）；至于罚款，因合同无效，罚款属于对原告违反合同约定的违约责任，合同当事人请求对方支付承担违约责任的前提是合同有效，本案合同无效，被告主张罚款10120元缺乏法律依据，本院不予采信。被告辩称第三人张东辉泥工班组在施工过程中发生了8次罚款，总共9400元，张东辉班组在施工期间租借了其第一项目部的跳板和高凳，归还时缺跳板赔2400元、缺高凳赔4000元合计6400元。原告对真实性不予认可，是伪造的。本院认为，被告提供的罚款单和赔偿明细上虽有第三人张东辉的签字，但没有签字的时间，张东辉亦陈述9400元不知道罚的是什么，跳板、高凳不应该扣的，而被告主张上述罚款赔偿是在施工期间产生的，于2016年7月、12月形成，但结算单是之后形成的，上并未体现该两项扣款，故本院对该两项扣款与本案的关联性不予认可，被告主张在回访费中扣除，本院不予采信。被告辩称19#楼308室圈梁和柱子存在混凝土空鼓，其赔偿业主30000元，应从原告的回访费中予以扣除，本院认为，该项赔偿与原告因施工存在质量未履行保修义务而由被告找人代为修补产生的费用不属于同一性质，而属于被告主张因原告施工存在质量问题而要求原告支付的赔偿金，此属于独立的诉，但被告并未在本案中提起反诉，本案不宜一并处理，双方应另行进行处理，相应赔偿协议和领款凭证的真实性在本案中亦不予理涉。

综上所述，被告应给付原告回访费57800（60000-2200）元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告启东金路达建筑安装工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告**现支付工程回访费57800元；

二、驳回原告**现的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1300元，依法减半收取650元（原告已预交），由被告启东金路达建筑安装工程有限公司负担622元，原告**现负担28元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1300元。

审判员　　杨帅民

二〇二一年十一月十五日

书记员　　蔡　迪