启东金路达建筑安装工程有限公司
某某与启东金路达建筑安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏06民终439号
上诉人（原审被告）启东金路达建筑安装工程有限公司，住所地启东市汇龙镇克明村5组。
法人代表许和平，该公司总经理。
委托代理人杨中伟，江苏扬子江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）***。
委托代理人黄海，江苏江海明珠律师事务所律师。
上诉人启东金路达建筑安装工程有限公司（以下简称金路达建筑公司）与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2015）启民初字第00205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
***一审诉称:2011年8月，***以金路达建筑公司的名义中标启东滨海工业园开发有限公司的启东滨海工业园商务区1#、4#、5#楼土建工程。为此，双方签订了内部承包协议书，约定，***上缴管理费、安监费。工程结束后，经审定，价格为21215900.77元，金路达建筑公司给付了大部分工程款，尚欠***工程款149426.99元。现要求金路达建筑公司给付工程款款149426.99元。
金路达建筑公司一审辩称:***挂靠金路达建筑公司接工程及双方订立承包工程协议是事实，但应给付的工程款已履行完毕，已多给付了15000元，金路达建筑公司保留要求返还的权利，要求驳回***的诉讼请求。
一审法院经审理查明，金路达建筑公司系经营工业与民用建筑、建筑装饰装修工程（除广告）、市政公用工程、金属门窗工程、水利、水电工程、公路工程、园林古建绿化、地基与基础工程等建筑企业,具有相应建设资质。2011年8月，***挂靠金路达建筑公司，以金路达建筑公司名义进行招投标活动，2011年8月2日，金路达建筑公司中标启东滨海工业开发公司开发的启东滨海工业园商务区1#（含地下一层）、4#、5#土建工程（一樯段），2011年8月4日，金路达建筑公司与建设单位启东市滨海工业开发公司订立建设工程施工合同，明确了双方的权利和义务。金路达建筑公司订立合同后，以内部承包的形式转包给***，并与***订立工程内部承包协议书,明确了权利义务。其中第三条第3款约定，甲方（金路达建筑公司）指派一名财务人员，担任本工程项目的工地会计工作（工资按甲方工资标准由乙方〈***〉承担），单独建立工地财务账，凡工程中的财务支出须经乙方与甲方派驻的财务人员共同签字后支出入账。第4款约定，甲方（金路达建筑公司）指派一名材料员，担任本工程项目的工地材料保管员工作（工资按甲方工资标准由乙方〈***〉承担），单独建立工地材料账，凡工程中的材料采购、设备租赁须经乙方与甲方派驻的材料人员共同签字后收料入账。协议还就劳动保险事项作了约定。工程竣工后，于2015年2月12日经启东市审计局审计，审定价为21215900.77元。期间，金路达建筑公司陆续给付***工程款20250249.41元，余款149426.99元未付。***诉请金路达建筑公司归还149426.99元。
审理中，金路达建筑公司提出，按内部承包协议约定，工地会计、材料员的工资168000元由***承担，金路达建筑公司已超额给付了工程款，但未能提供履职依据。
一审法院认为，债务应当清偿。***通过挂靠金路达建筑公司通过招投标中标启东滨海工业开发公司开发的启东滨海工业园商务区1#（含地下一层）、4#、5#土建工程（一樯段）后，金路达建筑公司以内部责任制形式将工程项目转包给***，***组织人员进行施工，因***没有资质，所以***与金路达建筑公司之间订立的工程内部承包协议书属违法转包，合同无效。但工程合格，且已经交付使用，可以按实计算工程款。***主张工程款149426.99元，有相关证据证实。金路达建筑公司提出应按内部承包协议书，应由***给付工地会计、材料人员工资，因其未能提供任何履职情况的依据，***否认金路达建筑公司的该类人员履职，故对金路达建筑公司该抗辩理由不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，一审法院判决：金路达建筑公司应于判决发生法律效力之日起二十日内给付***工程款149426.99元。一审案件受理费3288元，依法减半收取1644元，由金路达建筑公司承担。
宣判后，上诉人金路达建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.金路达建筑公司中标启东滨海工业园区商务区1#、4#、5#楼土建工程项目，由金路达建筑公司法定代表人许和平担任该工程的项目经理，指派施永生、施菊等管理人员对于工程项目进行管理，由***具体负责并签订《工程内部承包协议书》，金路达建筑公司与***系内部承包关系，并非挂靠关系。2.金路达建筑公司与***签订的《工程内部承包协议书》明确约定，金路达建筑公司向工程项目指派会计和材料员，***只认可材料员工资，不认可会计工资，违反了协议的约定。金路达建筑公司指派的材料员和会计完成了相应的工作，金路达建筑公司向财务会计和材料员支付了相应的工资并出具凭证。***只认可材料员的工资不认可会计的工资没有依据。请求二审法院撤掉一审判决，依法改判并驳回***诉讼请求。
被上诉人***二审答辩称：1.一审中金路达建筑公司自认***挂靠承接工程，所以本案名为工程内部承包，实为挂靠关系，一审法院认定并无不当。2.就一审中金路达建筑公司提供的工地会计、材料人员的工资凭证，***均未认可，按照合同约定，金路达建筑公司必须指派一名财务人员担任本工程项目的工程会计工作，并且要单独建立工地财务账簿，凡是工程中的财务支出，须经***与金路达建筑公司派驻的会计共同签字后支出入账，本案中金路达建筑公司不能提供单独的财务账本及有***与金路达建筑公司派驻的财务人员共同签字的相关凭证，也充分反映了金路达建筑公司并未按照合同约定履行协议第三款的义务。金路达建筑公司一审中提供的人员工资支付凭证真实性无法确认，即使该员工工资真实存在，也是金路达建筑公司的内部员工，与本案无关联性。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，对一审采信的证据以及据此认定的案件事实，予以确认。
二审中，***向本院提供了案涉工程的财务账册，并申请***为股东的金天建设工程有限公司总账会计王永煌到庭作证，证明金路达建筑公司并未指派财务人员担任工地会计。
金路达建筑公司质证认为，对于***提供的财务账册真实性没有异议，但是与本案不具有关联性，本案内部承包协议中约定的提供财务工作指的是金路达建筑公司财务人员为***承包工作提供双方之间的结算及与业主方结算，而不是工程内部的财务管理。
经各方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：1.***与金路达建筑公司是挂靠关系还是内部承包关系？2.***是否应当向金路达建筑公司支付财务人员的工资？
本院认为，关于争议焦点1，建设工程领域的挂靠行为属于借用资质、出借资质的一种，挂靠人并非企业员工，建筑施工企业一般只收取管理费用，不参与工程项目的管理，由挂靠人自负盈亏，为违法行为；而内部承包为施工企业生产经营的激励机制，合理使用好内部承包经营有利于增进企业员工的积极性、责任性，促进企业生产经营水平的提升，内部承包人为企业的员工，建筑施工企业也参与实际管理，故该行为不具有违法性。本案中，***系金天建设工程有限公司的股东，但该公司不具备对外施工的资质，故其借用金路达建筑公司的资质承包案涉工程，***与金路达建筑公司并无劳动合同关系，金路达建筑公司对于案涉工程的施工也没有进行组织管理，尽管***与金路达建筑公司签订了工程内部承包协议，但双方实质上为挂靠关系。
关于争议焦点2，由于***与金路达建筑公司系挂靠与被挂靠关系，双方所签订的工程内部承包协议无效。即便按照内部承包协议第三条第3款约定：“甲方指派一名财务人员，担任本工程项目的工地会计工作（工资按甲方工资标准由乙方承担），单独建立工地财务帐，凡工程中的财务支出须经乙方与甲方派驻的财务人员共同签字后支出入帐。”但在案涉工程建设过程中，金路达建筑公司并未举证其建立了单独的工地财务账，工程的财务支付也没有经乙方与甲方派驻的财务人员共同签字后支出入账。尽管金路达建筑公司称其仅为***所承包工程提供结算服务，但由于条款中对此约定并不明确，对于格式条款的理解有争议时，应当作出对提供格式条款一方即金路达建筑公司不利的解释。同时，在金路达建筑公司支付给财务会计施菊的工资凭证中，亦没有***的签字确认。故金路达建筑公司主张***支付其财务人员工资的主张，并无依据，本院不予支持。
二审期间，***主张金路达建筑公司给付工程款125000元，其放弃部分工程款，属于对自身权利的自由处分，本院照准。
综上所述，上诉人金路达建筑公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院应予以维持。但由于被上诉人主动放弃部分工程款，本院对一审判决数额依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销启东市人民法院（2015）启民初字第00205号民事判决。
二、启东金路达建筑安装工程有限公司于判决发生法律效力之日起二十日内给付***工程款人民币125000元。
一审案件受理费3288元，依法减半收取1644元，由启东金路达建筑安装工程有限公司承担。二审案件受理费3288元，由上诉人启东金路达建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 高 雁
代理审判员 谷昔伟
二〇一六年六月十四日
书 记 员 王 婧
相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
······
（一）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
