连云港市振东建设工程有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民事判决书 （2021）苏07民终3974号 上诉人（原审原告、反诉被告）：连云港市振东建设工程有限公司，住所地连云港市海州区海连东路3号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏尚扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏尚扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，汉族，住连云港市东海县。 委托诉讼代理人：***，江苏中瀛律师事务所律师。 原审第三人：***，男，汉族，住连云港市海州区。 上诉人连云港市振东建设工程有限公司（以下简称振东公司）因与被上诉人***，原审第三人***建设工程合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2020)苏0706民初7062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人振东公司上诉请求：上诉人不服一审判决，认为不应给付工程款126976.81元，请求依法鉴定工程量确认，按总价款的70%计付工程价款，确认第三人就其完成工程量，从被上诉人工程量中扣除，与上诉人单独结算或将案件发回重审。事实与理由:一、应就涉案工程量进行鉴定和区分以明确责任。被上诉人举证的工程量统计草稿并不是工程结算单位***、***仅是以“摘笔人”的身份对工程量进行初步统计。退一万步讲，即使以该二人初步统计的工程量为计算依据，也应对工程量由上诉人被上诉人、第三人进行现场指认，以区分各自施工量依法计价，明确责任。二、被上诉人***不应从无效合同中牟利。被上诉人***是专业的钢筋班组。上诉人与被上诉人签订钢筋工程内部承包是业内普遍做法，但为了确保工地管理，故制定了严格条款限制***的再次转包。对一审法院依据现行法律规定，认定双方内部承包协议无效无异议，但对于无效合同的处理，《民法典》第157条有明确规定被上诉人不应当从无效合同中牟利一审判决，如按照合同约定计价办法计算工程款则也应同时认定以合同约定的结算条款按70%计算。退一万步讲，***从被上诉人处违法分包，工程量价款均清楚，有事实依据。被上诉人将工程违法分包给第三人，***的部分应按照***陈述的价格计算，不应由被上诉人***从违法行为中谋利。三、第三人***施工部分应单独计量和计价，从被上诉人工程量中扣除，由上诉人直接支付。***从被上诉人处承包的工程并施工，是客观存在的。上诉人与第三人之间也应按照实际履行。对此第三人当庭予以认可，并明确表示要求和上诉人结账。一审判决仅以被上诉人与第三人口头约定，就无视客观事实是错误的。 被上诉人***答辩称：一、根据一审查明事实已经可以确定为***、***系施工项目负责人和现场监理，这两人所出具的结算清单完全符合工程的实际情况，根本无需在耗费人力财力物力进行鉴定。二、根据最高院适用民法典的解释应以法律事实发生时的法律为准，本案争议在民法典实施以前，所以一审所依据的法律法规不存在任何问题，所以恳请二审法院依法予以驳回上诉，维持原判。 原审第三人***答辩称：工程是我做好了，工程量也明确。请求单独核算金额，向我支付。 振东公司向一审法院起诉请求：1.判令***返还振东公司超领的工程款188638.239元（工程总价款652220.73元-第三人工程款330738元=321482.73元，321482.73元*70%=225037.911元-罚款6万元-补偿款43676.15元=121361.761元，31万元-121361.761元=188638.239元），并自起诉之日起计付利息（按全国银行同业拆借中心公布的市场报价利率的1.5倍计算）至实际给付之日；2.***承担本案诉讼费用。 ***向一审法院反诉请求：1.请求振东公司支付工程款146976.81元（工程总价款716976.81-37万元-20万元），2.反诉费由振东公司承担。事实与理由：2018年10月20日，***与振东公司签订《钢筋工程内部承包协议书》,2020年1月18日，双方进行结算，工程总价款为746190.15元，振东公司至今尚有146976.81元工程款未支付。为维护***合法权益，特诉至法院，请求依法支持***诉求。 一审法院认定事实：2018年10月20日，振东公司与***签订了一份《钢筋工程内部承包协议书》，振东公司将其承包的连云港市海州培智学校的综合楼、教学楼、传达室钢筋工程(分项工程)以独立核算、自负盈亏的形式内部承包给***作业班组(以下简称乙方)。该协议约定：一、承包方式：包清工(自带小型机具)。二、承包范围:1.图纸及变更内的全部钢筋工程的制作和安装，钢筋材料的清理等创建文明现场相关工作，本工种施工人员安全工作等。三、承包价款：正负0以上按39元/平方米，正负0以下按630元/t(不含发票)计算，此单价为包干价，不随市场价格变动而调整。注：该单价包括扎丝及小型工具等。四、付款方式:2019年春节前付已完工程量的50%，竣工验收合格后付至已完工程量的80%，余款竣工验收合格1年内付清全部工程款(每次支款需分管的施工队长、质检员等现场管理人员签字认可外，每次付款前需要承包人提供相应的工资表，按时发放)。五、工程量计算方式：以实际国家规定建筑面积为准(注：按照图纸标注面积计算)。…….十一：其他方面：……。5.内部承包班组不得将工程转包、分包、肢解等，一经发现，将立即终止协议并追究其责任，结算时按照已完工程量的70%进行结算，并将承包班主清除出场，且自愿承受公司三万元的经济罚款。6.本合同单价内包含一切补助及劳务人员的社会保险。7.如乙方未能按合同约定完成全部工作内容，甲方有权更换施工队伍，并以已完工作量的70%与乙方结算。8.施工过程中，如乙方不能按照甲方进度要求完成工作，甲方有权自行找队伍施工，相关的费用从乙方工程款中扣除。9.如果发现工人去建设局、劳动局、信访局等政府部门上访，或有工人到企业要钱闹事，每次给予三万元处罚，并从工程款结算中扣除，同时根据项目部有权决定是否将承包班主清除出场。10.如承包班主不服从现场项目部管理，或未按照项目部工期要求增加人手以保证工期的，影响工程整体工期的，或工程产生质量问题，警次三次后仍然拒不整改，处罚三至五万元罚金，同时公司有权责令其清除出场，由此引起的经济责任和法律责任由承包班主自愿承担。 上述协议书签订后，***在履行上述协议中，将综合楼部分地下室和综合楼部分地上钢筋绑扎工程分包给第三人***施工，约定地下室为480元/吨，地上为19元/平方米，第三人依约定进行了施工，第三人收到***支付的6万元后，因未收到剩余工程款，故向清欠办与信访局上访，2020年1月24日，振东公司为解决信访事件先向第三人支付工程款15万元，2020年9月30日，振东公司又向第三人支付工程款5万元，后振东公司又向第三人支付2万元。自2019年9月11日至2020年9月30日，振东公司分四次向***支付工程款37万元。 2020年1月18日，振东公司的现场工作人员***、***出具一份结算单，载明：钢筋工综合楼平方面积：一层1091；二层1052；三层899.2；四、五层：897.5*2=1795；六层654.6；隔热层平顶阁楼46.04*2=92.08，合计5583.88（平方米）。教学楼：一层1440.5；二层三层1433.5*2=2867；四层1336,合计5643.5+门卫86.7=5730.2元。综合楼基础钢筋重量44.166吨；教学楼地下室钢筋重量391.367吨；门卫2.13吨。振东公司自认***系现场负责人、***是技术人员。 一审法院另查明，***非振东公司单位工作人员。2019年9月3日，振东公司以培智学校项目部的名义与第三人***达成如下协议：1.培智学校项目部一次性补偿***医药费、误工费、营养费等所有费用共计叁万元(不包含培智学校项目部已经交纳给医院的医药费壹万叁仟多元)。该费用中秋节前打入***银行卡。2.培智学校工地钢筋加工及绑扎按项目部工期执行，不得影响工程进度。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，振东工程公司与***签订了一份《钢筋工程内部承包协议书》，振东工程公司将其承包的连云港市海州培智学校建设工程中的综合楼、教学楼、传达室的钢筋工程以包清工形式分包给***施工，属于违法分包，故双方签订的《钢筋工程内部承包协议书》为无效合同。2020年1月18日，***与振东工程公司的现场负责人***对工程量进行了结算。地上钢筋施工面积（综合楼、教学楼、门卫）为11314.08平方米，地下钢筋量为437.663吨。根据双方的约定，***施工的钢筋工程款为：716976.81元（11314.08平方米*39元/平方米+437.663吨*630元/吨），扣除振东工程公司已经支付给***及第三人的款项59万元，振东工程公司还应支付给***工程款126976.81元，对于******要求振东公司振东工程公司给付剩余工程款146976.81的诉求，对超出上述款项的部分，一审法院不予支持。对于振东工程公司主张由其与第三人按照***与第三人口头约定的价款结算第三人的工程款，无事实与法律依据，一审法院不予支持；对于振东公司主张的涉案的工程量，振东公司的现场负责人已出具给***工程量清单，故对其在本案中申请鉴定涉案工程量，一审法院不予准许。对于振东工程公司要求按约定价款的70%计价并应扣减相应经济处罚6万元的诉求，涉案合同为无效合同，故该合同约定的违约条款为无效条款，且该条款不能视为结算条款，故振东工程公司的该项诉求，一审法院不予支持。对于振东工程公司要求扣除支付第三人***的医疗费及补偿款等43676.15元的诉求，该款项与本案不属于同一法律关系，一审法院不予处理，振东工程公司可以另案主张。对于第三人的工程款，如双方尚未结算完毕，第三人可另案向***主张。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、振东公司于判决发生法律效力后十日内给付***工程款126976.81元；二、驳回振东公司的诉讼请求；三、驳回***的其他诉讼请求。本诉案件受理费4073元，由振东公司负担；反诉案件受理费1620元，由***负担221元、由振东公司负担1399元。 二审期间，双方均未向本院提交新证据。 本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。 本案二审争议焦点：1.涉案工程量是否已经确定；2.***的工程价款如何认定；3.***的工程款能否单独支付。 本院认为，关于第一项争议焦点，振东公司一审期间自认***系其现场负责人、***是其技术人员，且***、***于2020年1月18日出具的结算单具体明确，一审法院据此认定涉案工程，双方已经结算并无不当，振东公司要求对涉案工程的工程量进行鉴定无事实与法律依据，本院对此不予支持。 关于第二项争议焦点，涉案的《钢筋工程内部承包协议书》因***无资质应认定无效，振东公司要求按约定价款的70%计价，对此，本院认为，该条款实质上属于违约条款。因合同无效，违约条款亦不能参照执行，一审法院对此认定并无不当，本院对此不予支持。 关于第三项争议焦点，上诉人主张在本案中与***进行结算并向其支付工程款，***对此不予认可，***亦未在本案中提出独立诉求，故本院认为，***就其工程款可另案主张，本院对振东公司的该项上诉理由不予支持。 综上所述，上诉人振东公司的上诉请求及理由均不能成立。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6148元（连云港市振东建设工程有限公司已预交），由连云港市振东建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年十月十五日 法官助理*** 书记员*** 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。