连云港市振东建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民事判决书 （2022）苏07民终4548号 上诉人（原审被告）:连云港市振东建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏善典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1964年10月6日出生，汉族，住江苏省涟水县前进镇。 委托诉讼代理人：***、***，连云港市海州区岗埠法律服务所法律工作者。 原审被告：连云港市农业科学院，住所地江苏省连云港市海州区海州开发区。 法定代表人：***，该院院长。 委托诉讼代理人：***、***，该院工作人员。 原审被告：***，男，1978年7月17日出生，居民身份证号码×××0817汉族，住江苏省连云港市海州区室。 上诉人连云港市振东建设工程有限公司（以下简称振东公司）因与被上诉人***、原审被告连云港市农业科学院（以下简称市农科院）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2021）苏0706民初12186民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 振东公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***对振东公司的诉讼请求，并由***承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.根据一审认定的事实，即“振东公司与***自认市农科院、某孔望（部分）、某江南排屋、中复连众四个工程均系***以振东公司名义承榄，故振东公司与***就上述四个工程形成的建设工程承包合同，当属无效”，本案系借用资质情况下的所谓实际施工人，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定突破合同相对性起诉振东公司，该规定只能在转包与非法分包情况下适用。2.本案工程实际施工人应为***，***只是瓦工班组的负责人，瓦工工资不属于实际施工人的工程款。***提供的是“瓦工班组施工协议”，该协议注明双方系包工不包料；***与***间的《欠据》载明的亦为人员工资。以上足以证明***非司法解释中确认的实际施工人，实际施工人应为***，***不可以突破合同相对性起诉上诉人。3.即便***属于实际施工人，则在多层转包的情况下，司法解释也只规定了实际施工人只能向与其有直接合同关系的当事人及发包人主张权利，从未有法律规定可以向与其无合同相对性的人主张权利。振东公司即便可以被列入诉讼主体，但也是为了配合查清案情，而非直接承担责任。因此在多层转包的情况下，相关责任承担主体也只能是与***有直接合同关系的***及工程的实际受益者。4.一审已经查明***主张的实际是4个工程的人员合计工资结算款，在未将四个工程发包人列为主体的情况下，也即未将四个工程的法律关系及法律事实全部查清的情况下，甚至另外三个工程的相关合同证据均未出示质证的情况下，如何认定***主张的合计债权系均系实际施工人性质的工程款。5.本案债权经过债权转让，该债权转让系合同当事人对自己权利的合法处分，且该债权转让已经被生效判决合法有效，则所谓工程款性质债权已经合意消灭。本次诉讼则是***基于债权转让合同未能履行完毕而重新提出的本案诉讼，应追究的是债权转让关系中***的违约责任，其性质更无突破合同相对性的可能。***已与***达成债权转让协议，同意该40万元债权转由案外人润宏安公司偿还，则说明当初***选择的债务人只有***一人，而非振东公司及发包人。***在《债权转让协议》签订后出具了《证明》，证明由其施工的包括市农科院及其他三家所有工程余款全部结清。既然***承认结清，其无权再行反悔。债权转让关系中的债务人润宏安公司也已经实际归还20万元，剩余20万元在本案中主张，则***主张的剩余20万元债权已经与原借条载明的工资性债务无关，该债权性质已经不属于建设工程款债权，或者说该债权已不再带有农民工工资性质保护的特质，其性质已经转化为因债权转让后第三人清偿不足形成的债权转让协议履行的违约责任。故本案应适用原《合同法》第六十五条之规定，该剩佘20万元该责任应由债权转让协议中的违约人***承担，被上诉人无权再突破合同相对性向振东公司、发包人主张权利。 ***二审辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，振东公司的上诉请求和理由均不能成立。***曾于2020年7月起诉***、振东公司，一审判决***、振东公司连带给付***工程款228000元及利息。后来振东公司上诉，经生效判决认定，***诉求成立的前提系其与***之间的债权仅转让了20万元，剩余的工程款才能继续向***主张。据此，***于2021年7月起诉润宏安公司、***，该案生效判决认定，本案债权只转让清偿了20万元。由于***对润宏安公司享有的债权数额不足，***未能通过债权转让的形式取得全部工程款，债权转让仅是***偿还***欠款的一种方式，并未改变欠款的工程款性质，***仍有权向原债务人主张剩余工程款。***与振东公司之间的建工程承包合同依法属于无效合同，***与***之间的建设工程分包合同亦属于无效合同，因此***有权要求***、振东公司对工程欠款承担连带责任。请求二审驳回振东公司上诉，维持原判。 市农科院对一审判决无异议。 ***二审未提供答辩意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令***、振东公司连带给付工程款22.28万元及利息（自2017年9月3日起按同期银行贷款利率计算至付清工程款之日止），市农科院在欠付工程款范围内承担连带给付责任；2.本案诉讼费用由***、振东公司、市农科院承担。 一审法院认定事实如下： （一）市农科院与振东公司关系的相关事实 振东公司中标市农科院的连云港某创新中心工程。2014年8月18日，市农科院（发包人）与振东公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定市农科院将连云港某创新中心工程发包给振东公司施工。工程内容：设计施工图纸中包含的所有内容与土建（含桩）、水电安装相关的内容，（暂定）开、竣工日期分别为2014年9月1日和2015年8月6日，合同工期日历天数340天。合同价款：13576599.44元。合同还对双方的其他权利、义务等内容做了详细约定。 2015年6月15日，市农科院取得建设用地规划许可证，用地项目名称为连云港市某创新中心。一审庭审中，市农科院陈述，建设工程规划许可证正在办理中。 2016年9月16日，案涉工程已实际交付使用。 2017年1月23日，振东公司向市农科院邮寄了连云港市某创新中心决算书一正两副三本，报送工程总价为15459341.09元。2017年12月19日，振东公司出具《说明》，表示其承建的案涉工程于2016年11月退场，其公司已将竣工图纸、决算完成，望监理单位、审计单位能够帮助项目部签字审核，所欠缺资料于2018年2月前提供。2018年4月8日，***签字取回农科院土建竣工资料决算原件。振东公司和市农科院至今未完成案涉工程结算。 （二）振东公司与***关系的相关事实 2014年10月15日，振东公司（甲方）将连云港某创新中心工程全部承包给***（乙方）施工，双方签订《建设工程承包合同》，约定的合同造价、工期等内容与市农科院、振东公司之间的《建设工程施工合同》一致。合同还约定本工程由乙方独立核算、承包经营、自负盈亏，对项目保修及经营本合同所发生的债权债务承担全部责任。乙方应负责工程款结算及工程款催收工作，所有的工程材料款、人工费、机械租赁费等均应按约定及时支付，否则引起的各类纠纷均由乙方负责，由此造成甲方损失的，甲方有权向乙方追偿。乙方按工程总造价向甲方交纳8.5%的管理费（含税金），国家和当地有关税金由甲方负责交纳，其他与项目有关的费用等由乙方交纳。 振东公司提供2014年9月29日、2015年10月12日、2016年7月11日三套记账凭证，载明：***2014年7月至2015年6月期间的社保费，振东公司从其应返还给***的连云港市某创新中心投标保证金中扣除；***2015年7月至2016年6月期间的社保费，系振东公司从其应当给付***的连云港某创新中心工程工程款中扣除；***2016年7月至2017年6月期间的社保费，系***转账给付振东公司。 振东公司还提供会计记账凭证19组，证明已收市农科院的10653315.53元，扣除8.5%税金管理费905531.83元后，已全部转付给***。 另，振东公司陈述，某孔望部分工程、某江南排屋工程、中复连众工程均系***找到工程用振东公司的资质，实际由***施工。***亦承认包括市农科院工程在内的上述四个工程均系其以振东公司名义承揽。 （三）***与***关系的相关事实 ***提供《瓦工班组施工协议》一份，甲方为连云港市振东建设有限公司农科院创新中心工程项目部，乙方为***施工队，主要内容为：一、工程范围：市农科院科技创新中心体工程的基础分部所有需瓦工施工的各分项工程；主体分部所需瓦工施工的各分项工程（包括楼层清理及建筑物周边清理）；装饰分部工程内的内外墙面、装饰柱及框架柱及梁需找补的部分、一层地面的各工序的分项工程（防水层不包括在内），设计变更增加门厅雨棚工程，其它未考虑需要土建施工的部位。二、承包总价：乙方以包工不包料自带施工用具的形式承包，固定总价97万元，以上总价包含本单位工作中乙方施工所需的人工费、设计图纸变更增加或减少的费用不做调整，以及劳保医疗、管理费、节假日补贴、误工及施工过程中安全措施和产品保护费用，任何情况下总价不做调整。双方还就工期、安全施工管理、工程质量要求及违约责任等事项进行了约定。甲方由***签名，落款时间为2015年8月14日，乙方由***签名。 ***还提供《欠据》一份，内容为：“今欠到工资款肆拾贰万贰仟捌佰元正（422800.00）。***2017.9.2”。 ***陈述，其承包了所有瓦工活，包括主体、装修、粉刷，合同系施工中途（主体结束后）补签，结算总价97万元。***还提供了江苏银行网上银行电子回执，回执载明振东公司曾于2017年2月4日转账给付***8万元，付款用途为代付农科院***瓦工人工费。 2018年7月9日，***（甲方）与***（乙方）签订《债权转让协议书》，内容为：一、经双方对账后，甲方欠乙方农民工工资款共计42.28万元（***于2017年9月2日出具的欠据），现在通过双方协商乙方自愿放弃2.28万元，以40万元为准。二、***与润宏安公司2017年12月20日签订的付款协议中明确约定了***享有债权，现将其中的人民币40万元工程款债权转让于乙方。三、该债权转让后甲方不得再向润宏安公司主张此部分工程款。四、债权转让完毕后，甲、乙双方无其它债权债务纠纷。五、本协议双方签字盖章后即生效。 2018年7月9日，***出具《证明》，内容为：此由***施工中复联众、某孔望、某江南、农科院工程所有余款共计肆拾万元正（40万元）全部结清。本案庭审中，***认为《证明》的内容是***所写，除市农科院工程款没有结清外其他工程款已经结清，***为防止争议书写该份证明让其签名。 2019年9月6日，润宏安公司向***转账支付20万元。 （四）***诉讼主张案涉款项相关事实 2020年7月，***诉至法院，要求判决***、振东公司连带给付工程款22.28万元及利息，市农科院在欠付工程款范围内承担连带给付责任。在该案审理中，***没有提供《债权转让协议书》、《证明》等证据，而是陈述***出具《欠据》后于2019年9月6日通过其他公司给付20万元，故主张22.28万元，***没有到庭，其他到庭被告亦未提出债权转让抗辩。一审法院于2021年1月作出（2020）苏0706民初3647号民事判决，判决***、振东公司连带给付***工程款22.28万元及利息，市农科院在欠付振东公司工程款范围内承担连带责任。 振东公司上诉至连云港市中级人民法院。在二审过程中，振东公司和***提供2018年7月9日《债权转让协议书》、《证明》及EMS面单等证据，***陈述润宏安公司以不欠付为由拒绝支付剩余20万元。法院经审理认为，***与***签订的《债权转让协议》合法有效，且已送达润宏安公司，润宏安拒付是否成立，应通过另案予以确认，待另案确定债权转让应清偿多少后才能认定***是否有权向***主张权利，故对***的该案诉求暂不予支持。2021年5月，连云港市中级人民法院作出（2021）苏07民终1859号民事判决，改判驳回***的诉讼请求。 2021年7月，***诉至法院，要求润宏安公司支付债权转让工程款20万元及利息。在该案审理中，***未到庭，润宏安公司举证证明***对该公司享有债权350万元，***于2018年2月向三名案外人转让债权合计342万元，于2018年7月向***转让40万元，只有8万元尚在***对润宏安公司享有的债权范围内，润宏安公司已经给付***20万元，超出***对润宏安公司享有的债权数额。法院遂于2021年10月11日作出（2021）苏0706民初5976号民事判决，驳回***的诉讼请求。***、润宏安公司均未上诉，该判决已生效。 根据当事人的起诉及答辩意见，本案存在以下争议焦点：一是***经债权转让未能全部受偿后是否有权要求***和振东公司继续承担工程款给付责任；二是市农科院是否承担本案责任；三是工程欠款数额如何计算。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案法律事实发生于民法典生效前，故本案应适用当时的法律以及司法解释的规定。 关于争议焦点一，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程因转包、违法分包、借用资质等原因导致建设工程施工合同无效的，实际施工人可以要求转包人、违法分包人、出借资质者、借用资质者对工程欠款承担连带责任。振东公司虽然为***缴纳社会保险费，但其提供证据证明该费用的实际负担人为***，即振东公司和***间并非真正的劳动合同关系，振东公司与***自认市农科院、某孔望（部分）、某江南排屋、中复连众四个工程均系***以振东公司名义承揽，故振东公司与***就上述四个工程形成的建设工程承包合同，当属无效。***将其承包工程中的部分工程分包给没有相应资质的***，双方之间的建设工程分包合同亦属无效。因此，***有权要求***、振东公司对工程欠款承担连带责任。 振东公司辩称，案涉欠款经债权转让后不能再适用最高院建设工程司法解释，而应适用合同法第六十五条。一审法院分析如下：其一，合同法第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。该条规定的是第三人不履行合同的责任承担问题。本案中，***将其对润宏安公司享有的债权转让给***以清偿其欠***的工程款。双方之间为债权转让关系，不适用合同法第六十五条之规定。其二，根据生效民事判决，***仅从润宏安公司取得20万元，由于***对润宏安公司享有的债权数额不足，***未能通过债权转让的形式取得全部工程款。债权转让仅是***偿还***欠款的一种方式，并未改变欠款的工程款性质。既然***未获全部清偿，原债务并未消灭，***仍有权利向原债务人主张剩余工程款。其三，即使《债权转让协议书》和《证明》有消灭原债权债务关系的意思表示，***也因受偿全部工程款的合同目的无法实现享有解除权，现***提起本案诉讼即含有解除《债权转让协议书》并恢复原债权债务关系的意思表示。因此，一审法院对于振东公司的该辩解意见不予采纳。 关于争议焦点二，根据***于2018年7月9日出具的《证明》以及***的陈述，***与***结算的是四个工程的剩余款项，不能明确就市农科院工程***欠付***多少。***虽主张除市农科院工程外其他工程款已经结清，但未提供证据，因此一审法院对于***要求市农科院承担本案责任不予支持。 关于争议焦点三，如前所述，由于***对润宏安公司享有的债权数额未能全额清偿所欠***工程款，原债务未能全部消灭，***有权选择主张原债权债务关系。因此，一审法院对于***要求按《欠据》数额履行剩余22.8万元及利息予以支持。关于利息起算时间2017年9月3日，根据***出具《欠据》的时间予以支持；关于利息的计算标准，***主张有误，双方对利率标准没有约定，2019年8月19日前依法应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 一审法院根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：1.***、振东公司于判决生效之日起十日内连带给付***工程款228000元及利息（以228000元为基数，自2017年9月3日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.驳回***的其他诉讼请求。案件受理费4642元（***已预交），由***和振东公司连带负担。 本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 二审期间，当事人均未提供新的证据。 关于振东公司提出的上诉理由，经查，振东公司与***均认可涉案市农科院、某孔望（部分）、某江南排屋、中复连众四个工程均系***以振东公司名义承揽，故涉及四个工程的建设工程承包合同均为无效。***将上述工程中的部分工程分包给***施工，相关合同亦属无效，但***作为实际施工人，有权向***主张涉案工程款项。虽然***将其对润宏安公司享有的债权转让给***以偿还其欠***的工程款，但因***对润宏安公司享有的债权数额不足，***仅从润宏安公司取得20万元，剩余款项仍属于***所欠***的工程款项，***有权向***主张剩余工程款。因此，一审判决振东公司对于***所欠工程款承担连带责任，并无不当，本院对振东公司提出的上诉理由不予采纳。 本院认为，上诉人振东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4642元（振东公司已预交），由上诉人连云港市振东建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十二月二十六日 书记员*** 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。