高邮市灯具厂、扬州光彩电气工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏12民终1997号

上诉人（原审被告）：高邮市灯具厂，统一社会信用代码91321084140953540R，住所地高邮市周山镇中奎路74号。

法定代表人：邵久才，该厂厂长。

委托诉讼代理人：刘春档，北京盈科（泰州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：扬州光彩电气工程有限公司，统一社会信用代码91321091560261671J，住所地扬州市经济技术开发区吴洲东路198号西安交通大学科技园104幢302室、306、308、310室。

法定代表人：张清，该公司总经理。

委托诉讼代理人：仇光军，扬州市邗江区润扬法律服务所法律工作者。

上诉人高邮市灯具厂因与被上诉人扬州光彩电气工程有限公司(以下简称光彩电气公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2021）苏1281民初536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人高邮市灯具厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审错误认定案涉合同性质。一审错误认定上诉人与被上诉人之间为发包人与承包人关系，双方签订的《兴化车河路景观亮化工程施工合同》实质为分包合同，双方之间应当是总承包人与分包人的关系，桑传荣等人与上诉人系挂靠关系。案涉工程实际是上诉人通过兴化市园林管理处的招标后，与发包人兴化市园林管理处签订了建设工程施工合同，合同约定的总承包价为5940261.8元。该施工合同中明确约定承包人不得进行转包及违法分包，且根据司法解释的规定，违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同应当认定无效。本案上诉人与被上诉人之间的工程分包没有征得发包人兴化市园林管理处的同意，故双方签订的施工合同应当认定无效。（二）一审错误认定案涉工程造价金额。一审依据无效的分包合同中有关固定价结算工程款的条款约定进行错误判决。被上诉人没有依据合同约定完成相应的工程量，电缆、电线等材料均为上诉人购买，被上诉人仅完成了人工安装及提供所需的机械作业。案涉工程为政府工程，故工程施工完成验收合格后，工程造价由具备资质的审计单位进行审计，由被上诉人完成的部分工程量的费用依据审计结果仅为248897.83元，而上诉人实际已经支付被上诉人工程款72万元，上诉人保留向被上诉人追回多给付工程价款的权利。一审判决认定案涉合同并未明确约定由被上诉人购买相关材料，但合同约定的固定总价为115万元，若工程施工内容仅仅包含灯具、电缆等材料的人工安装及提供所需的机械作业费用，而不包含所购材料费的话，则约定的总价远远超过人工安装所需费用，不符合常理。（三）要求对案涉工程被上诉人实际完成的工程量进行鉴定。一审认为案涉合同约定按照固定价结算工程价款而没有支持上诉人提出的对被上诉人实际已完成工程量进行鉴定的申请，明显不当。如案涉合同被认定为无效合同，则依据相关规定，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿。本案双方对案涉工程实际己完成工程量存在较大争议，故应当对案涉工程实际己完成工程量进行鉴定，并依据鉴定结果据实结算工程价款。

被上诉人光彩电气公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

光彩电气公司向一审法院起诉请求：1.判令高邮市灯具厂给付光彩电气公司工程款43万元及逾期利息（其中以本金37.25万元从2018年1月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息；以本金43万元从2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费、保全费由高邮市灯具厂承担。

一审法院认定事实：2016年11月13日，高邮市灯具厂（发包人）与光彩电气公司（承包人）签订《兴化车路河景观亮化工程施工合同》一份，约定高邮市灯具厂将兴化市车路河两岸景观亮化工程的亮化灯具及电缆、桥架、电箱安装工程交给光彩电气公司进行施工，开工日期2016年11月16日，合同价款采用固定总价方式为115万元，如工程发生变更，工作量减少则合同金额不变，工作量合同以外增加的部分双方协商后解决；付款结算方式：工人进场后，甲方需支付乙方施工合同总价的10%，乙方在完成北岸时，甲方需向乙方支付工程施工总价的50%工程款，施工完毕验收合格后，甲方需无条件一次性支付施工总价的95%于乙方，余5%质保金，2年质保期后无条件付款。质保期内乙方免费维修，如材料质量引起的质量问题由甲方自行负责，包括人为偷盗、破坏及自然条件引起的。合同由发包人高邮市灯具厂及经办人桑传荣盖章签字，承包人光彩电气公司及法定代表人张清盖章签字。

上述合同签订后，光彩电气公司依约对案涉工程进行施工，该工程于2016年11月21日开工，2017年8月15日竣工，2018年1月15日通过竣工验收合格并投入使用。庭审中，双方确认高邮市灯具厂已支付光彩电气公司工程款72万元。

因催款未果，2020年11月2日，光彩电气公司诉至扬州经济技术开发区人民法院，要求高邮市灯具厂给付工程款43万元及逾期利息，同时申请诉讼保全，缴纳保全费2720元。审理中，因高邮市灯具厂提出管辖权异议成立，本案移送一审法院审理。

本案在审理过程中，高邮市灯具厂申请对光彩电气公司实际已完成工程量进行鉴定，因案涉合同中约定按照固定价结算工程价款，对其申请，一审不予支持。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。光彩电气公司具有城市及道路照明工程承包资质，其与高邮市灯具厂厂签订的《兴化车路河景观亮化工程施工合同》未超出其资质范围，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效，双方均应按照合同履行义务。案涉工程合同中明确约定工程价款采用固定总价方式结算，对此，予以认定。涉案工程现已交付使用，高邮市灯具厂应按约定支付相应的工程价款。高邮市灯具厂抗辩光彩电气公司实际只完成人工安装及部分机械作业，光彩电气公司实际完成的工程量为人工安装费用，数额应为43万余元，其中电缆、电线等材料均为高邮市灯具厂购买，应该抵冲应付工程款。结合案涉合同及当事人陈述来看，合同中明确约定工程内容为亮化灯具及电缆、桥架、电箱安装，并未明确约定光彩电气公司需购买相关材料，且根据合同关于质保内容的约定来看，质保期内光彩电气公司免费维修，但如材料质量引起的质量问题由高邮市灯具厂自行负责，故高邮市灯具厂的上述主张与合同的约定不符，不予支持。高邮市灯具厂应按约定支付余欠工程款43万元。关于逾期利息，双方在合同中对工程款支付时间有约定，应从其约定。案涉工程于2018年1月15日通过竣工验收，质保期2年至2020年1月15日，故高邮市灯具厂尚欠光彩电气公司的工程款43万元，其中37.25万元应从2018年1月15日起支付逾期利息，其中的5.75万元应从2020年1月16日起支付逾期利息。

一审判决：一、高邮市灯具厂于判决生效之日起七日内支付扬州光彩电气工程有限公司工程款43万元及利息（以本金37.25万元自2018年1月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至2020年1月15日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。以本金43万元自2020年1月16日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回扬州光彩电气工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取4025元，由高邮市灯具厂负担。诉讼保全费2720元，由高邮市灯具厂负担，此款由光彩电气公司预缴，高邮市灯具厂履行判决义务时一并给付光彩电气公司。

二审中，上诉人高邮市灯具厂提供以下证据材料：1.打印落款时间为2016年10月31日高邮市灯具厂与桑传荣签订的协议书一份，证明案涉工程实际施工人系桑传荣等人，其与高邮市灯具厂之间为挂靠关系。2.中标通知书以及兴化市园林管理处与高邮市灯具厂签订的备案建设工程施工合同，证明高邮市灯具厂系案涉工程中标人，与发包人兴化市园林管理处签订了建设工程施工合同，该合同第七部分第2条明确约定承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成施工工程，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，故高邮市灯具厂将案涉工程转包给光彩电气公司的行为违反该合同约定，转包合同应当认定无效。3.工程结算审定单、单位工程竣工结算汇总表，证明因案涉工程为政府工程，工程施工完成验收合格后，工程造价由具备资质的审计单位进行了审计，由光彩电气公司完成部分工程量的费用依据审计结果仅为248897.83元。

被上诉人光彩电气公司质证称，1.协议书不属于新证据，该协议与被上诉人无关。2.清楚中标通知书，备案建设工程施工合同载明的是不进行转包及违法分包，而上诉人是将工程分包被上诉人，被上诉人具有相应的施工资质，不存在转包及违法分包，故该份证据不能证明上诉人与被上诉人签订的施工合同无效。3.工程结算审定单予以认可，与被上诉人一审提交的证据材料一致；单位工程竣工结算汇总表系上诉人单方制作，真实性、合法性及关联性均不予认可。

上诉人高邮市灯具厂同时申请证人陈某、丁某到庭就案涉施工合同签订过程、挂靠关系以及具体施工情况进行作证说明。

针对证人证言，上诉人高邮市灯具厂质证称，证人证言能够反映上诉人与实际施工人之间是挂靠关系；案涉施工合同是实际施工人桑传荣与被上诉人商谈后由上诉人签字盖章，该施工合同作为分包合同没有经过发包人同意及认可；实际施工中，被上诉人仅提供了人工劳务，其他材料均是由实际施工人出资，通过被上诉人账户购买。

被上诉人光彩电气公司质证称，两位证人所作证言陈述的内容均是听说或者不确定，且有矛盾之处，不符合事实。因此，证人证言不能达到上诉人的证明目的。

本院认证认为，被上诉人光彩电气公司对上诉人高邮市灯具厂提供的上述证据材料不予认可，能否达到其证明目的，需要结合本案事实进行综合审查认定。

二审期间，上诉人高邮市灯具厂陈述其与被上诉人光彩电气公司签订案涉施工合同是将中标工程中的人工安装部分进行分包，不是全部工程进行转包；除了分包给被上诉人之外，没有再分包给其他人施工；虽然双方签订的案涉施工合同没有工程清单内容，但是合同约定的总价款115万元包含人工费、材料费，而不是单纯的人工费；双方仅合作了案涉工程项目。被上诉人光彩电气公司陈述其不清楚桑传荣等人与上诉人高邮市灯具厂之间是否形成挂靠关系，一直没有提及该问题，且合同签订、具体履行等事宜均是与高邮市灯具厂对接联系；双方签订的案涉施工合同虽然载明工程承包范围为所有清单涉及内容，但没有独立的清单及内容，具体工程量清单参照中标的项目清单内容认定。

二审审理查明的其他案件事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，结合双方的诉辩意见及庭审陈述，本案二审的争议焦点是：上诉人是否欠付被上诉人相应的工程款，如欠付，则欠付的工程款数额如何认定。现阐述如下：

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案所涉法律事实发生在民法典施行前，故适用之前的法律及司法解释的规定。本案中，光彩电气公司一审起诉主张高邮市灯具厂给付尚欠的工程款及逾期利息，故双方之间因建设工程施工所引发的款项给付纠纷，应受《中华人民共和国合同法》及与建设工程施工合同有关的法律、司法解释的调整规制。

上诉人高邮市灯具厂上诉称桑传荣等人与上诉人系挂靠关系，双方签订的案涉施工合同实质为分包合同，且没有征得发包人的同意，案涉施工合同应当认定无效，不能依据无效分包合同中有关固定价结算工程款的条款约定直接认定工程造价金额，本案应当对被上诉人实际已完成工程量及价款进行鉴定。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〔法释[2004]14号〕第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉施工合同签订后，被上诉人光彩电气公司依约对案涉工程进行施工，该工程于2017年8月15日竣工，于2018年1月15日通过竣工验收合格并投入使用。因此，上诉人高邮市灯具厂诉称的案涉施工合同效力如何认定并不影响其依约负有向被上诉人光彩电气公司给付工程款的义务。同时上述司法解释第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案在审理过程中，一审考虑因案涉合同中约定按照固定价结算工程价款，故针对上诉人高邮市灯具厂申请对被上诉人光彩电气公司实际已完成工程量进行鉴定，未予支持，并无不当。二审中，上诉人高邮市灯具厂再次申请此项司法鉴定，本院不予准许。关于合同约定的工程固定总价款所对应的工程量问题，上诉人高邮市灯具厂认为合同约定的工程固定总价款包含人工费、材料费，而被上诉人仅实际完成了人工安装及部分机械作业，因其未实际提供电线、电缆等施工材料，故该部分工程款应予扣减。本院认为，案涉施工合同中虽然载明工程承包范围为所有清单涉及内容，但双方亦一致确认并未单独附工程量清单，且上诉人亦自述其中标案涉工程后，仅分包部分工程给被上诉人施工，未再分包给其他人施工。结合案涉施工合同及当事人陈述来看，合同中明确约定工程内容为亮化灯具及电缆、桥架、电箱安装，并未明确约定光彩电气公司需购买相关材料，且根据合同关于质保内容的约定来看，因材料质量引起的质量问题由上诉人高邮市灯具厂自行负责，故一审认定上诉人高邮市灯具厂的上述主张与合同的约定不符，具有事实依据。同时，上诉人高邮市灯具厂虽然诉称被上诉人完成的部分工程量的费用依据审计结果仅为248897.83元，但是双方一致确认上诉人高邮市灯具厂已支付被上诉人光彩电气公司工程款72万元，该节事实亦可佐证上诉人的主张可信度较低。关于欠付工程款的问题，案涉施工合同中明确约定工程价款采用固定总价方式结算，现涉案工程已交付使用，上诉人高邮市灯具厂应按约定支付剩余工程款43万元及相应的逾期利息，故结合案涉施工合同的约定以及工程竣工验收及质保期的事实，一审认定尚欠的工程款中37.25万元应从2018年1月15日起支付逾期利息，5.75万元应从2020年1月16日起支付逾期利息，具有事实和法律依据。

综上所述，上诉人高邮市灯具厂的上诉请求依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8050元，由上诉人高邮市灯具厂负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长　　刘艳生

审判员　　潘贻杰

审判员　　鲁兵兵

二〇二一年九月十日

书记员　　蒋　琳