南通永基建设工程有限公司与南通市展成商品混凝土有限公司、某某买卖合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）苏民申4824号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：南通永基建设工程有限公司，住所地在江苏省如皋市如城街道丽泽华庭105幢9室。

法定代表人：陶建华，该公司董事长。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：南通市展成商品混凝土有限公司，住所地在江苏省如皋市长江镇（原郭园镇）蒲黄路58号。

法定代表人：顾六华，该公司董事长。

二审上诉人（一审被告）：秦某。

一审被告：丁某。

再审申请人南通永基建设工程有限公司（以下简称永基公司）因与被申请人南通市展成商品混凝土有限公司（以下简称展成公司）、二审上诉人秦某、一审被告丁某买卖合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院(2016)苏06民终4773号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

永基公司申请再审称，（一）二审判决对于鉴定结论及事实的认定存在错误。1.一审于2016年3月15日组织的询问调查中，双方仅同意“对水泥鉴定价格按照如皋建设工程造价信息中的水泥价格进行鉴定”，不存在“等”其他约定。2.《工程造价鉴定报告书》未对前述水泥价格进行鉴定，亦未依据如皋建设工程造价信息中的水泥价格进行鉴定。3.永基公司指示工程项目代理人秦某于2016年5月4日向一审法院提交了对《工程造价鉴定报告书（征求意见稿）》的书面意见，明确表示“鉴定机构应对单价基数进行权威判断”。4.一审第二次庭审中仅告知“休庭调解期间，展成公司向本院申请对案涉混凝土的价格以及混凝土中水泥含量进行鉴定，本案审理待鉴定结论作出之后再继续进行”，未征求永基公司的意见，形成了永基公司被迫接受既有事实的情形。且展成公司在一审第一次庭审后申请鉴定，违反了证据规则中“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定。5.一审法院《委托鉴定移送表》中委托事项是“商品房混凝土总价进行鉴定”，与当事人申请鉴定的内容和一审庭审中告知的鉴定内容存在明显冲突，系一审法院擅自变更司法鉴定项目且未告知双方当事人，违反了当事人意思自治原则。6.《工程造价鉴定报告书》不涉及专门问题，没有依据专业技术，只是用数学计算的方式得出商品砼总金额，不属于《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二条规定的鉴定范围。7.《工程造价鉴定报告书》对当事人没有争议的工程量进行司法鉴定，亦没有以永基公司与展成公司之间约定的价格计算商品砼总金额，而是自说自圆；永基公司已经举证证明2013年11月18日以后水泥价格低于展成公司供应商品砼期间水泥价格，应当按双方约定调低商品砼价格，但鉴定结论却回避了这一事实；鉴定结论不按双方约定进行返利，而是将混凝土重量返利变更为水泥重量返利。故不具有真实性、合法性。8.展成公司申请对混凝土单价进行鉴定，实质上系双方当事人对《预拌混凝土购销合同》约定条款的理解存在争议，此属于司法裁判的范围，而不是司法鉴定范围，不应由司法鉴定来代替司法裁判，该鉴定结论不应作为定案的依据。（二）永基公司于2014年7月2日前共付款695.6305万元，提前履行了合同约定的付款义务。因展成公司对全部商品砼的具体金额不能确定，永基公司于2015年7月7日发出《催告结算及发票给付函》，但展成公司仍不办理对账手续、不开具增值税发票，反而由一审法院于2015年8月1日向永基公司送达起诉状。且展成公司在诉讼中对全部商品砼主张的具体金额反复变化。故永基公司未足额付款的原因是总金额无法确定，原审认定永基公司未依照合同约定支付价款显属违约错误。为此，请求再审本案。

本院审查查明：（一）一审第三次庭审笔录载明，法官问“如果本案需进行鉴定，被告是否同意依据送货单中载明的混凝土标号、送货日期以及数量作为鉴定的依据？”，秦峰答“同意”。

（二）一审第四次庭审中出示了《工程造价鉴定报告书》，展成公司质证认为，对扣减返利56253.42元有异议，此未经法院准许。永基公司质证认为，鉴定报告对于价格下跌10元时应当进行调价未调。秦某质证认为，同意永基公司的质证意见；鉴定报告关于混凝土中水泥含量的认定系采用展成公司方面提供的数据，该数据不符合相关规定，且经检测展成公司提供的混凝土不合格，故应当按照江苏省建设单位估价表测算水泥的含量；因上述水泥含量认定不准确，影响了返利的数额；双方当事人虽同意以信息指导价作基础来确定水泥的单价，但以什么时间节点的信息指导价为标准存在分歧，对此鉴定报告未涉及；返利的计算方法有误，应当按照混凝土的立方量折算成吨数后计算返利，而不应按照水泥的数量计算返利。丁某质证认为，对于鉴定的情况及内容均不清楚，亦与其无关。

（三）一审于2016年3月15日组织双方当事人谈话的笔录中，双方当事人一致同意以如皋建设工程造价信息中的水泥价格作为鉴定依据；法官问“鉴定机构要求展成公司提供各标号商品砼的配合比，展成公司的混凝土出厂合格证，永基公司、秦某、丁某对此有无异议？”，永基公司、秦某、丁某的委托诉讼代理人均答“无异议”。

（四）《工程造价鉴定报告书》第四项第二部分载明：3.展成公司提出碧桂园东侧安置小区工程预拌商品砼价格未调，本鉴定机构认为碧桂园东侧安置小区预拌砼购销合同签订日期为2013年11月18日，而如皋建设工程造价信息第6期信息价（11月至12月）中的水泥价格高于展成公司供应商品砼各期间水泥价格，所以未计算调价。4.展成公司提出水泥返还款计算不合理，对于返还款由法院裁决合理性，本鉴定机构仅提供数据参考（碧桂园东侧安置小区工程原告供应商品砼水泥用量返还款为3750.228t×15元/t=56253.42元）。5.秦某等被告提出水泥单价基数的确定，本鉴定机构是依2016年3月15日听证笔录双方达成一致意见按照如皋建设工程造价信息中的水泥价格进行鉴定，对于水泥价格涨、跌的调整在本解释第3条已作了说明（并详阅合同中水泥价格调整方法）。6.秦某等被告提出砼返利由砼折算成总吨位计算返利及水泥含量按照《江苏省建筑单位估价表》中来测算水泥的含量，本鉴定机构认为在江苏省内建筑市场上商品砼计算单位为立方米，吨位仅用于对砼供应数量进行抽捡过秤是否量足使用。《江苏省建筑单位估价表》中的砼配合比是现场集中搅拌砼与商品砼是不可相提并论的。

本院经审查认为，（一）二审查明和认定的事实并无不妥之处。1.一审于2016年3月15日召集双方当事人进行询问调查时，除了双方当事人同意按照如皋建设工程造价信息中的水泥价格进行鉴定外，永基公司、秦某、丁某对展成公司的混凝土出厂合格证表示无异议，即同意以展成公司的混凝土出厂合格证来确定各标号商品砼配合比，故双方当事人对鉴定时适用的水泥价格标准和确定商品砼配合比的依据达成一致意见，二审在另查明部分表述“双方当事人在一审组织谈话时对水泥鉴定价格标准等进行了明确”，并无不当。2.《工程造价鉴定报告书》在确定商品砼价格是否根据案涉合同约定进行调整时，所参考的水泥价格即为如皋建设工程造价信息中载明的水泥价格，故《工程造价鉴定报告书》确系依据如皋建设工程造价信息对案涉水泥价格进行了鉴定，永基公司的申请再审理由不能成立。3.针对《工程造价鉴定报告书（征求意见稿）》，秦某向一审法院提交了书面意见，明确表示“鉴定机构应对单价基数进行权威判断”，但书面意见上未加盖永基公司印章，内容中亦未载明代表永基公司，故二审认定永基公司未对《工程造价鉴定报告书（征求意见稿）》提交书面意见正确。4.《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。因永基公司、秦某、丁某对展成公司主张的商品砼价款提出异议，需要对每个时段的商品砼价格进行确认并根据案涉合同对商品砼价格涨、跌调节，展成公司在一审中申请鉴定，人民法院予以采纳，表明人民法院同意展成公司提供新证据，故未超过举证期限。一审第二次庭审中告知双方当事人“休庭调解期间，展成公司向本院申请对案涉混凝土的价格以及混凝土中水泥含量进行鉴定，本案审理待鉴定结论作出之后再继续进行”，表示因当事人申请鉴定，故先休庭，不违反法律规定。5.尽管一审中展成公司申请商品砼单价和水泥配比申请鉴定，但其目的还是为了确定商品砼的总价款，且商品砼的型号较多，水泥价格不断变化，直接涉及商品砼价格按照合同约定进行涨、跌调整问题，账目又十分繁杂，故一审法院委托鉴定机构对商品砼总价进行鉴定，并无不妥。6.由于从案涉合同不能看出展成公司供应的商品砼总价款，双方对合同约定的商品砼计价方法又存在争议，且商品砼型号、数量众多，各个时段的价格也不一致，还涉及按照合同约定进行价格涨、跌调整问题，此属于有一定技术含量的专门性问题，属于《人民法院司法鉴定工作暂行规定》规定的鉴定范围，故一审法院委托鉴定并无不妥。7.对于商品砼单价的确定、涨、跌调整、总金额及2013年11月18日以后商品砼价格为何不进行调整、返利为何以水泥重量为依据而不是依混凝土重量为依据，《工程造价鉴定报告书》在其内容的第四项第二项部分进行了说明。且案涉合同约定返利是依据水泥的重量，秦峰在一审答辩中亦认可依水泥重量计算返利，故《工程造价鉴定报告书》对双方当事人在鉴定中提出的问题逐一进行了答复，亦依据案涉合同约定进行了总价款的确定和返利部分的计算，并无不当之处。8.双方当事人对案涉合同约定的商品砼价格如何确定存在争议，由鉴定机构进行鉴定后出具鉴定意见，此鉴定结论属于证据的一种，是否采纳即为司法裁判的过程，原审认为该鉴定结论合法有效，予以采纳，并无不妥。

（二）根据合同约定，碧桂园东小区工程货款应在2014年年底结清、风山小区工程货款应在2015年春节前即2015年2月19日前结清，而永基公司、秦峰未按约定结清货款，分别尚欠91986.58元和439149元。尽管永基公司于2015年7月7日向展成公司发出《催告结算及发票给付函》，但其未按约定时间支付尚欠货款的事实未变，其当然应支付违约金。永基公司的该项申请再审理由，不能成立。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回南通永基建设工程有限公司的再审申请。

审判长　武　孙

审判员　成荣海

审判员　韩文彦

二〇一八年九月十八日

书记员　韩文津