5984南通市展成商品混凝土有限公司与南京保胜建设工程有限公司、某某买卖合同纠纷一审民事判决书

江苏省如皋市人民法院

民 事 判 决 书

(2018苏06**民初5984号

原告：南通市展成商品混凝土有限公司，住所地如皋市长江镇蒲黄路58号。

法定代表人：顾六华，董事长。

委托诉讼代理人：祁云峰，该公司员工。

委托诉讼代理人：黄宏兵，如一律师事务所律师。

被告：南京保胜建设工程有限公司，住所地南京市高淳区砖墙镇港口。

法定代表人：王力。

委托诉讼代理人：***，该公司现场负责人。

被告：***，男，1969年1月28日生，汉族，住南京市栖霞区。

原告南通市展成商品混凝土有限公司（以下简称展成公司）与被告南京市保胜建设工程有限公司（以下简称保胜公司）、***买卖合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告展成公司的委托诉讼代理人祁云峰、黄宏兵，被告保胜公司的委托诉讼代理人即被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告展成公司向本院提出诉讼请求：一、要求被告保胜公司支付商品混凝土货款477125元、律师代理费19000元及违约金7157元（暂计算至2018年6月11日）并承担以477125元为基数按每日万分之五承担自2018年6月12日起至实际给付之日止的违约金；被告***对上述债务承担连带给付责任；二、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：被告保胜公司为程建位于如皋市诚徽鸿悦华庭3、4、5号商住楼工程，于2017年10月18日与原告签订了预拌混凝土购销合同，对付款方式、期限及违约责任进行了约定，被告***提供担保。合同签订后，原告依约按期保质保量向被告保胜公司供应了混凝土，但两被告至今未能按照合同约定履行给付货款的义务，拖欠原告货款共计477125元。原告为维护自身合法权益，诉至法院，提出上述诉讼请求。

被告保胜公司辩称：确实与原告签订过预拌混凝土购销合同，尚欠货款也是事实，但对原告主张的货款金额、违约金有异议，合同约定送货单由刘书兰签字，对刘书兰以外的人签字的送货单我方不认可，而刘书兰签字的送货单金额是39万多元，对其余部分不认可。

被告***辩称：欠款是存在的，原告的诉讼标的数额有误，应当重新确认，我方仅对刘书兰签字的部分予以认可，总金额是398370元，且原告多次进行调价，违反不正当竞争法。对原告要求我方承担连带责任没有意见。对原告主张的违约金不认可，是原告在履行中存在违约。

原告围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院组织原、被告进行了证据交换及质证。

对原告提交的混凝土购销合同1份的真实性、合法性、关联性，两被告不持异议，本院予以确认；对原告提交的发货单86份中除编号为0039454、0039840、0039935、0031877、0032490、0039544、0032630的发货单以外部分的真实性、合法性、关联性，两被告不持异议，本院予以确认，对编号为0039454、0039840、0039935、0031877、0032490、0039544、0032630的发货单，两被告对签收人的身份提出异议，本院认证认为对其中编号为0032630的发货单，根据原告提交的经被告***签字确认的2018年1月11日的对帐单，被告***业已确认原告在2017年12月5日向被告保胜公司供货C25泵合计7车次、95方，与原告提交的包括该发货单对应混凝土在内的2017年12月5日的发货单相一致，对该发货单的真实性、合法性、关联性，本院予以确认，对于其余5份发货单，原告未能提供证据证明相应签收人的身份，亦未能提供证据证明相应供货已经过两被告其他方式的签收或确认，对上述发货单的真实性、关联性，本院难以确认；对原告提交的调价函4份的真实性、合法性、关联性，两被告不持异议，本院予以确认；对原告提交的商品砼对账单3份中2018年1月11日的对账单的真实性、合法性、关联性，两被告不持异议，本院予以确认，对其余对账单，本院认证认为未经两被告的签字确认，属于原告单方制作的证据，对上述对账单的真实性，本院难以确认；对原告提交的代理合同、代理费发票及银行回单各一份的真实性、合法性、关联性，两被告不持异议，本院予以确认。

经审理查明，为诚徽鸿悦华庭三期3#、4#、5#商住楼工程需要，被告保胜公司作为需方（甲方）与原告展成公司作为供方（乙方）、被告***作为担保方（丙方）于2017年10月18日签订了预拌混凝土购销合同一份，由被告保胜公司向原告展成公司购买预拌混凝土，约定：供货起止日期为2017年10月18日起至2018年4月30日该工程混凝土供应结束；商品混凝土标的、价格（详见合同），双方可协商调整混凝土单价，协商无法达成共识的，任何一方均可提前解除合同，但应以书面方式提前5日通知对方；结算方式为以当月发生的混凝土随车送货单为依据，双方书面确认的对账单为准，每月5日前为对账结算日；付款方式为甲方在乙方供货一千立方混凝土后，超出部分每达到以前房混凝土结算一次，2018年2月10日结清所供砼款，2018年4月30日结清所有砼款；供方所供的砼量，需方指定以下人员签单，王坤民、刘书兰；需方逾期付款满7天，供方有权停止供砼，并且需方应按欠款总额每日万分之五的标准向供方支付违约金，因包括上述情况在内的情况供方起诉到人民法院产生的律师代理费、诉讼费等费用由需方承担；本合同项下需方的合同义务，丙方承担连带保证责任。该合同经被告保胜公司在甲方落款处加盖公章及法定代表人王力印章并由被告***在委托代理人处签名、原告展成公司在乙方落款处加盖合同专用章、被告***在丙方签名予以确认。

上述合同签订后，原告展成公司依约向被告保胜公司的案涉工程供应了商品混凝土，两被告从未向原告支付过货款，但双方未能依约每月进行对账，仅于2018年1月11日对2017年12月份的往来进行过一次对账，在该次对账中被告***代表被告保胜公司确认2017年12月5日原告展成公司合计供应C25泵7车次、95立方，并确认2017年12月24日的C30泵+防冻剂单价为495元。

在双方自2017年10月28日第一次供货至2018年2月11日最后一次供货的往来期间，原告展成公司认为其先后向被告保胜公司的案涉工地供应了合计86车次、1121.5立方的商品混凝土，被告保胜公司、***认可收到其中合计79车次、1069立方的商品混凝土。

在上述期间，原告展成公司分别于2017年11月19日、11月25日、12月1日、12月7日向被告保胜公司发出商品混凝土调价函，被告***代表被告保胜公司予以签名确认，其中对于2017年12月7日的调价函，被告***在签名时注明同意C30泵送价480元，原告展成公司当庭认可双方在往来期间对该次调价按照480元进行计算。

2018年6月15日，原告展成公司诉至本院，要求判如所请。

另查明，原告展成公司为本案与江苏如一律师事务所签订了委托代理合同并实际支出律师代理费19000元。

本院认为，本案中原、被告对于由被告保胜公司向原告展成公司购买商品混凝土尚未付款、由被告***对上述债务承担连带担保责任的事实均不持异议，本案争议焦点在于：1、原告展成公司向被告保胜公司实际供应混凝土的数量及相应的货款是多少？2、原告展成公司要求被告保胜公司承担的违约金、律师代理费是否合法有据？

关于争议焦点1：对案涉商品混凝土的数量，根据原告提供的发货单、经被告***签字确认的对账单及两被告的当庭陈述，对其中两被告当庭确认无异议的79份发货单相应的商品混凝土1069立方，本院予以确认，对被告***签字确认的对账单中涉及的编号为0032630发货单对应的商品混凝土11立方，本院予以确认，对其余编号为0039454、0039840、0039935、0031877、0032490、0039544发货单对应的商品混凝土41.5立方，原告未能提供证据证明上述商品混凝土已实际交付，本院难以确认，故本院确认原告展成公司实际向被告保胜公司供应商品混凝土合计80车次、1080立方。对案涉商品混凝土的价格，根据原、被告之间的合同及原告发出经被告保胜公司确认的调价函、经被告***签字确认的对账单，对合同签订后至2017年11月19日的商品混凝土按合同约定的价格计算、对2017年11月19日至2017年11月25日的商品混凝土按2017年11月19日载明的价格计算、对2017年11月25日至2017年12月1日的商品混凝土按2017年11月25日调价函载明的价格计算、对2017年12月1日至2017年12月7日的商品混凝土按2017年12月1日调价函载明的价格计算、对2017年12月7日之后的商品混凝土按2017年12月7日调价函双方协商的价格计算，结合原告提交的送货单，经计算，被告保胜公司应向原告支付的货款为460930元。关于两被告抗辩的原告多次调价属于违反不正当竞争法的行为的主张，根据案涉合同的约定，在双方协商一致的情况下可对合同约定的价格进行调整，在双方履行过程中，如果被告保胜公司对于原告调整的价格有异议，其有权依据合同约定解除合同，不再向原告继续购买商品混凝土，现被告保胜公司业已对原告调整价格的调价函予以签字确认并继续向原告购买商品混凝土，应当视为双方按照合同约定对合同价格进行了变更，故对两被告的该项抗辩，本院不予采纳。

关于争议焦点2：对原告主张的违约金，根据案涉合同的约定，被告保胜公司理应于2018年4月30日前向原告结清该合同项下全部款项，现被告保胜公司至今尚未向原告支付过货款，被告***亦未履行担保责任，故原告有权依据合同约定的违约责任向被告保胜公司主张相应的违约金，本院支持由被告保胜公司承担自付款期限2018年4月30日逾期7日后即2018年5月8日起至实际给付之日止以逾期货款数额460930元为基数按日利率万分之五计算的违约金。对原告主张的律师费，根据案涉合同的约定，原告展成公司就包括本案被告保胜公司逾期付款的情形在内的情形起诉至法院的，有权要求被告保胜公司承担相应的律师费，现原告为本案委托律师实际支出了律师代理费19000元，故该部分律师代理费应由被告保胜公司负担。

综上所述，本案中原告展成公司实际向被告保胜公司实际供应了数量为1080立方米、金额为460930元的商品混凝土，被告保胜公司至今分文未付，构成违约，被告保胜公司理应立即向原告展成公司支付相应货款460930元并承担逾期付款产生的违约金（以460930元为基数，自2018年5月8日起至实际给付之日止，按日利率万分之五计算）及原告为本案支出的律师代理费19000元。被告***自愿为被告保胜公司在案涉合同项下的义务向原告展成公司提供连带责任保证担保，原告在法律规定的保证期间内诉至本院要求被告***履行担保责任，本院应予支持。被告***在承担担保责任后，有权向被告保胜公司追偿。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条的规定，判决如下：

被告南京保胜建设工程有限公司于本判决生效后十日内偿还原告南通市展成商品混凝土有限公司货款460930元并承担违约金（以460930元为基数，自2018年5月8日起至实际给付之日止，按日利率万分之五计算）、律师代理费19000元。

二、被告***对被告南京保胜建设工程有限公司的上述债务向原告南通市展成商品混凝土有限公司承担连带偿还责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8830元，保全费3520元，合计12350元，由原告南通市展成商品混凝土有限公司负担100元，由被告南京保胜建设工程有限公司、***负担12250元（此款原告已垫付，由两被告在履行上述义务时一并直接给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费8830元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。

审　判　长　　肖剑飞

人民陪审员　　许秀凤

人民陪审员　　史小琴

二〇一八年十一月十九日

法官　助理　　王智勇

书　记　员　　徐　翔