维尔利环保科技集团股份有限公司与重庆三鑫环保标志有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

重庆市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）渝02民终1198号

上诉人（原审原告）：维尔利环保科技集团股份有限公司，住所地常州市汉江路156号，统一社会信用代码91320400745573735E。

法定代表人：李月中，董事长。

委托诉讼代理人：胡方正，北京市盈科（常州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆三鑫环保标志有限公司，住所地重庆市渝中区大溪沟静园4号1-3＃，统一社会信用代码91500103203314747W。

法定代表人：何凡，总经理。

委托诉讼代理人：梁明山，重庆道伦律师事务所律师。

上诉人维尔利环保科技集团股份有限公司（以下简称维尔利公司）因与被上诉人重庆三鑫环保标志有限公司（以下简称三鑫公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2019）渝0235民初7585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

维尔利公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判三鑫公司支付维尔利公司工程进度款310860.45元及资金占用利息（利息以310860.45元为基数，自2019年12月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；2.撤销一审判决第三项，改判三鑫公司支付维尔利公司80-95%的工程进度款1667880元及逾期付款违约金（违约金以1667880元为基数，自2019年12月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；3.诉讼费由三鑫公司负担。事实和理由：1、三鑫公司以税费名义扣留工程进度款，无事实和法律依据。双方签订的《合同协议书》第四条约定：发包人和承包人按税法规定各自承担税费，并开具增值税专用发票。双方于2018年7月5日形成的《工程后续工作安排洽商会议纪要》无任何内容表明税费由维尔利公司承担，2018年8月21日、12月7日两张《请款申请单》也仅在暂留金额后括注该金额的来源和指向，也未表明税款由维尔利公司承担，维尔利公司是因资金周转所需，迫于无奈而同意暂扣。2、案涉工程已经交付使用，三鑫公司应当依约支付80%-95%的工程进度款。《合同协议书》中设备数量、规格、型号、单价、工程量固定，属于固定总价合同，没有审计的必要性及合理性，该合同的单价不作调整、签约价不作变动，本质上是买卖合同。《合同协议书》中支付工程款的条款是三鑫公司与业主间《施工合同》翻版，属格式条款，该条款免除三鑫公司责任、加重维尔利公司责任，应属无效。维尔利公司项目经理陈某与三鑫公司工作人员梁某某微信聊天记录证明，维尔利公司已于2019年11月8日按照三鑫公司要求移交工程结算资料，而三鑫公司怠于审计至今。一审后，双方进行沟通协调，三鑫公司试图将其向业主提供竣工验收资料的责任强加于维尔利公司，在维尔利公司表示愿在力所能及范围内配合提供资料的情形下，三鑫公司仍不履行义务，违背诚信原则。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法认定事实并予以改判。

三鑫公司辩称，1、关于暂扣税费的问题。业主确定维尔利公司负责案涉工程渗滤液设备采购及安装。案涉《合同协议书》第八条第1项约定：付款按专用条款12.4执行，到付款节点时三鑫公司出具委托付款书，业主直接向维尔利公司付款；第四条约定：三鑫公司、维尔利公司按税法规定各自承担各自的税费并开具增值税专用发票。案涉工程分为防渗材料采购及安装、渗滤液处理设备采购及安装、土建施工，三鑫公司仅负责防渗材料采购及安装工程，仅需就相应工程承担税费。但按照财务管理制度，则产生了本应由维尔利公司最终受益并承担的渗滤液处理设备采购及安装和土建施工工程的税费，因此双方于2018年7月5日召开专题会议并形成会议纪要，维尔利公司也同意视增补金额弥补三鑫公司开票税款问题。同时，维尔利公司在2018年8月21日、12月7日的两张《请款申请单》中同意暂扣310860.45元用于承担三鑫公司开票税费。故三鑫公司因开票产生税费的287665.58元应由维尔利公司承担，维尔利公司仅有权要求三鑫公司支付暂扣的税费23194.87元，该23194.87元所涉利息因无约定而不应支持。2、维尔利公司主张的工程进度款1667880元付款条件尚未成就。双方签订的《合同协议书》专用条款第12.4条是双方协商一致的结果，并非格式条款，该条约定：案涉渗滤液处理系统工程经竣工审计结算后，支付至审计结算总额的95%。而案涉工程尚未竣工审计结算，维尔利公司请求支付80%-95%工程进度款的请求与合同约定不符。另，案涉《合同协议书》约定，维尔利公司需在工程竣工后向三鑫公司提供完整的施工资料，但维尔利公司经多次催告拒绝提供相应资料，导致案涉工程至今无法办理竣工结算。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确、审理程序合法，请求二审予以维持。

维尔利公司向一审法院起诉请求：1.判令三鑫公司返还履约保证金1111920元及自2019年2月6日起至实际付清之日止按照银行同期贷款利率6%计算的资金占用利息，其中暂算至2019年12月31日为59952.29元；2.判令三鑫公司支付维尔利公司工程进度款1978740元及该款自起诉之日起至实际付清之日止，按照银行同期贷款利率计算的逾期付款违约金；3.判令三鑫公司赔偿维尔利公司二次进场的费用损失48000元；4.判令维尔利公司就所建工程拍卖、变卖价款享有优先受偿权；5.诉讼费用由三鑫公司承担。

一审法院认定事实：2016年4月6日，三鑫公司与云阳县鑫诚清洁有限责任公司签订《云阳县第二生活垃圾处理厂建设工程(一期)防渗系统和渗滤液处理系统材料设备采购及安装专项工程施工合同》。合同中约定：四、1.签订合同价为18450859.47元；其中（1）防渗系统工程部分金额为6041659.47元；（2）渗滤液处理系统工程部分金额为12409200元；（3）安全文明施工费为152687.61元。

2016年9月，维尔利公司以变更前的名称江苏维尔利环保科技股份有限公司（承包人）与三鑫公司（发包人）签订《合同协议书》，协议约定由维尔利公司承包云阳县第二生活垃圾处理厂建设工程(一期)渗滤液处理设备采购及安装专项工程。协议书中约定：一、工程概况。2.业主名称：云阳县鑫诚清洁有限责任公司。3.工程地点：云阳县XX街道XX村XX湾X、X、X组。5.资金来源：三峡后续工作专项资金和地方政府自筹。6.工程内容：滤液处理设备采购及安装。8.工程承包范围：滤液处理设备采购、安装、调试、人员培训以及滤液处理系统工程图纸范围所有内容。四、1.签约合同价为11119200元。发包人、承包人按税法规定自行承担各自的税费，并开具增值税专用发票。八、补充协议。1.付款按专用条款12.4执行，每次到付款节点时，由承包方经业主监理同意后申报款项，发包人下委托付款书并共同完成手续，由业主直接付款给承包人。承包人提供一套相应的付款资料给发包人存档。4.每次付款所需的资料需承包人将资料提交给发包人审核，再报给监理业主。工程竣工验收后承包人需提供完整的工程资料交于发包人。协议书专用合同条款中约定：3.1承包人的一般义务。（5）承包人提交的竣工资料的内容:按通用条款执行。承包人需要提交的竣工资料套数：五套。承包人提交的竣工资料移交时间：工程竣工验收合格后30日内。承包人提交的竣工资料形式要求：所有资料均为书面形式（竣工图需另行提供CAD软件格式电子文档，竣工结算书需另行提供广联达软件格式电子文档）。3.7履约担保。承包人以银行转账、电汇方式缴纳中标金额的10%的履约保证金至发包人指定账户，缴纳时间为领取中标通知书后3个工作日内，履约保证金然工程验收合格后十五日内一次性退还承包人（不计息）。12.4工程进度款支付。（1）合同签订后承包人以银行转账、电汇的方式支付发包人合同价款的10%的作为履约保证金，发包人收到履约保证金后支付承包人合同价款的30%作为设备、材料的备料款。渗滤液处理系统工程部分：按照合同条款要求业主资金到账三日内支付，承包方协调款项到位，主要设备到场后发包人支付至合同价的60%，安装完工合格后支付至合同价款的80%；经竣工审计结算后，支付到审计结算总额的95%。余款5%作为质量保修金。（2）发包人逾期支付进度款时违约金的计算及支付方法：按人民银行同期贷款基准利率计算，和当期进度款同时支付。15.2缺陷责任期。缺陷责任期的具体期限：2年，自工程竣工验收合格之日起计算。

按照合同约定，维尔利公司向三鑫公司缴纳履约保证金1111920元。2017年12月18日，维尔利公司运送工程物资进场，双方形成了《工程物资进场签收单》和《备品备件移交接收确认单》。2018年7月5日，双方形成《工程后续工作安排洽商会议纪要》。设备安装完成后，维尔利公司出具《设备安装验收证书》，三鑫公司盖章确认但未签署验收意见。2018年11月9日，维尔利公司作出《设备安装完成正式进入调试期确认单》，三鑫公司在确认单上加盖印单并注明“请业主审批，时间以业主时间为调试时间”。后业主方签单，并注明“时间、11.20.同意调试”。2019年1月19日，维尔利公司作出《调试完成确认单》和《设备质保期开始节点确认单》，两份确认单仅由三鑫公司员工向某某签名，未加盖公司印单，向某某为三鑫公司在本项目中接受过维尔利公司培训的员工。

另查明，涉案工程已经于2019年4月投入使用，但因维尔利公司未向三鑫公司提交竣工资料，双方至今未能结算工程价款。截至判决之时，三鑫公司已向维尔利公司支付工程款共计8584500.14元。

还查明，2018年7月5日，双方形成《工程后续工作安排洽商会议纪要》，纪要第4条载明“由维尔利和三鑫共同推进项目增补事宜（除臭、在线监测），视增补金额弥补三鑫开票税费问题。若最终增补无法落实，由土建、三鑫、维尔利共同协商三鑫开票税费承担事宜”。2018年8月21日，维尔利公司申请支付第二笔工程款3335760元时，同意三鑫公司暂留237648.61元不付。2018年12月7日，维尔利公司申请支付第三笔工程款2223840元时，同意三鑫公司暂留73211.84元不付。两笔款项的暂留用途均为“三鑫公司给业主开票时所承担的税费”。截至庭审时，维尔利公司给三鑫公司开具的增值税发票金额为8895630元，三鑫公司就涉案项目工程款向业主开具的发票金额也为8895630元，三鑫公司为此支出的税费为287665.58元。

一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。本案中，双方签订的渗滤液处理设备采购及安装合同是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。

双方在合同专用条款3.7中约定“履约保证金在工程验收合格后十五日内一次性退还承包人（不计息）”。现涉案工程在2018年11月20日经业主及维尔利公司、三鑫公司共同调试后于2019年4月投入使用。虽然调试合格的依据仅由三鑫公司工作人员向某某签名确认具有瑕疵，难以确定当日是否调试验收合格，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，由于维尔利公司完成的渗滤液处理设备采购及安装工程已交付三鑫公司，且业主已于2019年4月开始使用，故涉案工程在2019年4月可以视为验收合格，按合同约定三鑫公司应当在2019年5月15日前返还维尔利公司保证金。双方虽约定在履约期内保证金不计利息，但由于三鑫公司至今未付形成逾期，应当从2019年5月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用利息至付清时止。

对于维尔利公司主张的工程进度款1978740元。双方在合同专用条款12.4中约定“主要设备到场后发包人支付至合同价的60%，安装完工合格后支付至合同价款的80%；经竣工审计结算后，支付到审计结算总额的95%。余款5%作为质量保修金”。按照该条约定，涉案项目已经安装完工并验收合格，三鑫公司应当支付维尔利公司至合同价款的80%。现维尔利公司请求三鑫公司支付至合同价款的95%，与合同约定的“经竣工审计结算后，支付到审计结算总额的95%”的付款方式明显不符。合同约定工程验收合格后维尔利公司应当提交竣工及结算资料，现维尔利公司称合同价款即为结算审计价款的事实不成立，故维尔利公司要求三鑫公司支付第四期工程进度款（80%-95%）1667880元的请求不能成立。至于三鑫公司已扣留的第二期、第三期的工程款310860.45元，由于维尔利公司在申请支付工程款时已明确同意由三鑫公司进行扣留，并表明扣留的用途为“三鑫公司给业主开票时所承担的税费”，现三鑫公司为此支出的税费287665.58元按申请中载明的内容应当由维尔利公司承担，故维尔利公司仅能要求三鑫公司支付余下的工程款23194.87元，同时由于该款是维尔利公司同意扣留，且未约定结算支付日期，故该款不应计算资金占用利息。

综上所述，三鑫公司应当支付维尔利公司工程款23194.87元，并返还维尔利公司履约保证金及逾期支付占用利息。至于维尔利公司主张的其余工程款1667880元，因双方尚未进行结算审计，达不到合同约定的支付条件，该部分诉讼请求在该案中不能成立。至于维尔利公司主张的二次进场费用，由于三鑫公司不予认可，且维尔利公司主张由三鑫公司承担该项损失的依据并不充分，不予支持。对于维尔利公司主张的优先受偿权，该请求明显不符合法律规定，也不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：一、三鑫公司于一审判决生效后十日内支付维尔利公司履约保证金1111920元，并从2019年5月16日起支付资金占用利息至付清时止（其中2019年5月16日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至保证金付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、三鑫公司于一审判决生效后十日内支付维尔利公司工程款23194.87元；三、驳回维尔利公司的其他诉讼请求。案件受理费32389元，由维尔利公司负担16924元，三鑫公司负担15465元；保全申请费5000元，由三鑫公司负担。

二审中，维尔利公司提交了2016年3月《重庆云阳渗沥液处理系统工程投资估算》、2019年11月8日陈某与梁某某之间微信聊天记录、2020年3月5日《重庆三鑫环保标志工作联系函》、2020年3月9日《律师工作联系函》，拟证明维尔利公司交付的设备与估算投资文件中设备清单一致，维尔利公司已按要求提交工程资料，是三鑫公司怠于审计。三鑫公司质证认为，前述证据提交时间超过举证期限，不具有证明力，《重庆云阳渗沥液处理系统工程投资估算》与本案不具有关联性，其他证据不能达到证明目的，维尔利公司发送的资料不符合要求，三鑫公司未怠于审计。三鑫公司未提交新证据。本院经审查认为，对维尔利公司所提交证据的真实性予以确认，但不能达到其证明目的。二审查明的事实与一审法院认定事实一致。

本院另查明，案涉《合同协议书》专用条款第14条约定：结算价＝各分部分项工程量清单结算价＋材料价差调整金额＋措施费＋规费＋安全文明施工费＋税金＋分部分项工程量清单新增或变更等引起的增（减）子项综合单价×增（减）子项结算工程量＋合同约定的其他费用。

本院认为，本案争议焦点在于：一、两张《请款申请单》所涉税费287665.58元应由谁承担；二、案涉《合同协议书》关于支付工程款的约定是否为格式条款及效力如何认定；三、维尔利公司所主张80%-95%工程进度款的支付条件是否成就。对此分别评述如下：

关于争议焦点一。本案中，三鑫公司负责实施防渗材料及安装工程，维尔利公司负责实施渗滤液处理设备采购及安装工程，在双方没有特别约定的情况下，双方应当依法就各自实施的工程各自承担相应税费。案涉《合同协议书》专用条款第14条约定，维尔利公司应领工程款中包含税金。2018年7月5日《工程后续工作安排洽商会议纪要》载明，维尔利公司原则上同意按合同要求的金额开票，并与三鑫公司共同推进增补事宜，视增补金额弥补三鑫公司开票税费问题。在其后的两张《请款申请单》中，维尔利公司同意分别暂留73211.84元、237648.61元用于三鑫公司给业主开票所承担的税费。根据前述约定及申请单内容，三鑫公司暂留金额中用于完税的287665.58元应由维尔利公司承担。

关于争议焦点二。格式条款是指当事人为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，具有单方先决性的特征。本案中，维尔利公司、三鑫公司签订的《合同协议书》及三鑫公司、云阳县鑫诚清洁有限责任公司签订的《合同协议书》对支付工程款的约定虽然大致相当，但不能否认维尔利公司与三鑫公司签订的《合同协议书》是缔约双方协商一致的结果，该合同的签订也不具有单方先决性，不能认定为格式条款，故该合同成立有效，对双方具有约束力，应当作为本案认定事实和裁判的依据。

关于争议焦点三。案涉工程现已完工并交付使用，双方也均认可三鑫公司已付至80%的进度款（包括暂扣的税费），本院予以确认。现维尔利公司主张由三鑫公司支付80%-95%的进度款，因案涉《合同协议书》专用条款第12.4条约定：“经竣工审计结算后，支付到审计结算总额的95%”，而根据一、二审查明的事实，维尔利公司就其负责实施的工程提供的工程资料不符合双方合同的要求，导致案涉工程未能及时进行审计结算。因此，维尔利公司所主张80%-95%工程进度款的支付条件尚未成就，其主张不能成立。

综上所述，维尔利公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22800元，由上诉人维尔利环保科技集团股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　何　洪

审 判 员　　刘丽苹

审 判 员　　李迪云

二〇二〇年六月二十八日

法官助理　　刘　松

书 记 员　　章立立