某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏07民终1474号

上诉人（原审被告）：***，男，1978年6月28日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。

委托诉讼代理人：刘华国，北京市盈科（连云港）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许多，北京市盈科（连云港）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1978年3月26日出生，汉族，住江苏省灌云县。

委托诉讼代理人：陈曦，上海方本（连云港）律师事务所律师。

原审被告：赵久山，男，1980年7月23日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。

委托诉讼代理人：刘华国，北京市盈科（连云港）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许多，北京市盈科（连云港）律师事务所律师。

原审被告：江苏博翔建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市海州区秦东门大街382号421号。

法定代表人：祁兵强，该公司独立董事。

委托诉讼代理人：赵树楠，江苏连众律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**、原审被告赵久山、江苏博翔建设工程有限公司（以下简称博翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港经济技术开发区人民法院（2021）苏0791民初1723号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***向本院上诉请求：1．撤销一审判决，改判或者发回重审；2．本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、关于藤花园小区7#、11#、12#的结算款，未扣除上诉人与被上诉人约定的超额审计费，一审法院系事实认定错误。上诉人以博翔公司的资质承包了连云港汪泉房地产开发有限公司（以下简称汪泉房地产公司）发包的藤花园小区建设工程，后上诉人将该工程的水、电及消防安装工程分包给被上诉人施工。藤花园小区7#、11#、12#楼于2019年之前完成竣工验收，并于2019年8月29日完成工程结算审核。2020年10月30日，上诉人委派原审被告赵久山与被上诉人签订了结算清单，结算价款为1525164元，但根据上诉人与被上诉人约定，结算价款除应当扣除18%的管理费外，还应当扣除超额审计费，而藤花园小区7#、11#、12#楼的超额审计费约4万余元。由于整个工程项目尚未全部审计结算完毕，故超额的审计费用暂未扣除，并且也未实际支付给第三方审计公司，但该超额审计费是将来必然发生的费用，按照上诉人与被上诉人的约定应当在结算价款中予以扣减。二、关于藤花园小区8#、9#、10#、13#、14#、15#楼的审核费应当全部由被上诉人承担，一审法院系计算错误。藤花园小区8#、9#、10#、13#、14#、15#楼经过审计，其中审核费用6万余元已经由上诉人全额支付完毕。根据上诉人与被上诉人的约定，该部分审核费用应当由被上诉人承担。一审法院仅让被上诉人承担其中的70%系计算错误。三、藤花园小区工程款的支付尚未到付款时间，并且一审法院要求上诉人支付利息的基数及付款节点错误。根据上诉人与博翔公司签订的合同约定，工程款待审计结算完毕后满一年，支付结算价款的85%，藤花园小区8#、9#、10#、13#、14#、15#楼于2021年9月17日全部完成工程结算审核，至2022年9月17日才具备付款条件，故利息的起算时间也应当从具备付款条件之日开始起算，并且支付利息的基数应当予以调整。

被上诉人**答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决结果并无不当，应予以维持。首先，对于7#、11#、12#楼超额审计费的问题。在案涉藤花园小区7#、11#、12#楼竣工验收后至2020年10月30日，上诉人与被上诉人之间签订了《结算清单》，约定：藤花园小区7#、11#、12#工程款总价款为1525164元，已付1448905，剩余未付工程款76258元。双方对于余款的约定系对欠付工程款的最终结算，已经扣除相关费用，能够作为被上诉人主张工程款的依据。其次，对于被上诉人施工部分的审计费用分担问题。被上诉人认为审计费用不应由被上诉人全部承担。理由是上诉人与被上诉人于2020年10月30日对审计费已经约定为审减额审计费用70%，而非全部审计费用。此外，一审判决以被上诉人承包工程总审计费用62245.35元为基数，判决被上诉人分摊其中的70%，本就照顾到上诉人一方，更何况该费用上诉人及原审被告博翔公司并未实际支付，审计费尚未实际发生，更不应当由被上诉人承担。再次，对于被上诉人施工部分是否达到工程款支付节点的问题，上诉人与被上诉人之间未签订书面建设工程施工合同，也未约定工程支付时间。依据最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条之规定：建设工程已实际交付的，交付之日可视为应付工程款之日；建设工程没有交付的，提交竣工结算文件之日可视为应付工程款之日。一审法院查明已经案涉藤花园小区7#、11#、12#楼于2019年前即完成竣工验收；8#、13#楼于2017年10月26日通过竣工验收；9#、10#、14#、15#楼于2020年4月30日通过竣工验收。且案涉藤花园小区于自2020年4月已向购房人交付完毕。而**起诉的立案时间为2021年8月12日，已经达到工程款支付节点。综上，上诉人的上诉理由无任何事实及法律依据，请求二审法院查明事实后依法驳回上诉人的上诉请求。

原审被告赵久山答辩称：对***的上诉无意见。

原审被告博翔公司答辩称：对***的上诉无意见。

**向一审法院起诉请求：1．请求***、赵久山、博翔公司连带支付**工程款4962698.19元，并承担逾期利息（利息自2019年5月13日起至***、赵久山、博翔公司实际履行完毕之日止，按人民银行授权全国银行同业拆借中心公布的一年期贷款利率计算）。一审中**将利息起算时间变更为从2020年10月31日起算；2．本案全部诉讼费用由***、赵久山、博翔公司承担。

一审法院经审理查明：2016年3月15日，发包人汪泉房地产公司与博翔公司就藤花园小区7#、11#、12#楼建设工程签订《建设工程施工合同》以及《补充合同协议书》，约定汪泉房地产公司将藤花园小区7#、11#、12#楼的土建、水、电、消防安装工程发包给博翔公司承包施工。***在《补充合同协议书》中以博翔公司委托代理人身份签字。

2016年10月12日，发包人汪泉房地产公司与博翔公司就藤花园小区8#、13#楼建设工程签订《建设工程施工合同》，约定汪泉房地产公司将藤花园小区8#、13#楼土建、水、电、消防安装工程发包给博翔公司承包施工。***以博翔公司委托代理人身份在合同落款处签字。

2017年10月16日，发包人汪泉房地产公司与博翔公司就藤花园小区9#、14#楼建设工程签订《建设工程施工合同》，约定汪泉房地产公司将藤花园小区9#、14#楼土建、水、电、消防安装工程发包给博翔公司承包施工。

2018年3月18日，发包人汪泉房地产公司与博翔公司就藤花园小区10#、15#楼建设工程签订《建设工程施工合同》，约定汪泉房地产公司将藤花园小区10#、15#楼土建、水、电、消防安装工程交由博翔公司承包。

上述四份合同均约定承包方项目经理为***，承包人对项目经理的授权范围如下：负责工程质量、进度、安全等各方面管理工作及对外协调工作。***将上述工程的水、电及消防安装工程分包给**施工。

藤花园小区7#、11#、12#楼于2019年之前完成竣工验收，并于2019年8月29日完成工程结算审核，工程审定价为17911013.96元，其中水电及消防安装工程审定价1885342.12元。8#、13#楼于2017年10月26日竣工验收，9#、10#、14#、15#楼于2020年4月30日竣工验收，至**起诉时，该六栋楼尚未完成竣工结算。

2020年10月30日，***委派赵久山与**签署结算清单，主要内容有：1、藤花园7#、11#、12#楼水电及消防安装工程，承包方式：包工包料；结算方式：以建设单位最终审定价×（1-18%）审减额审计费用95%；结算价款1525164元；已付工程款1448905元；剩余未付工程款76258元。2、藤花园8#、9#、10#、13#、14#、15#水电及消防安装工程，承包方式：包工包料；结算方式：以建设单位最终审定价×（1-18%）审减额审计费用70%；结算价款暂定5018400元，以决算为准；已付工程款3512880元，剩余未付工程款1505520元。

本案审理过程中，8#、9#、10#、13#、14#、15#楼于2021年9月17日全部完成工程结算审核，审定价合计60973890.20‍元，其中水电及消防安装工程审定价为8399185.98元。**及***均认可按照该审核价扣除18个点的管理费，以及扣除相应审核费后，作为双方的结算价。工程造价审核单位阳光豫信公司按照与建设方汪泉房地产公司、承包方博翔公司三方签订的工程造价咨询协议约定，计算出8#、9#、10#、13#、14#、15#楼安装工程承包方应承担的审核费为75807.27元，优惠后承包方应承担的审核费为62245.35元。***、博翔公司尚未实际支付该审核费。

一审法院另查明，除了***向**支付工程款4961785元之外，博翔公司还于2021年3月23日向**付款299960元，用于发放农民工工资。博翔公司称与***存在劳动关系，并提供2018年起公司为***缴纳社会保险记录为凭。***称其项目经理证挂靠在博翔公司，博翔公司虽为其缴纳社会保险，但双方并不存在劳动关系。

一审法院认为，***将藤花园小区7#—15#楼水电、消防安装工程项目分包给不具有施工资质的**施工，违反建筑法强制性规定，该分包行为无效。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。**作为水电、消防安装工程实际施工人，施工的工程已竣工验收合格，**有权请求***按照双方约定给付工程款。工程结算分两部分：1、藤花园小区7#、11#、12#楼水电、消防安装工程。**与***于2020年10月30日完成结算，双方约定结算方式为“以建设单位最终审定价×（1-18%），审减额审计费用95%”。该安装工程审定价为1885342.12元，双方确认结算价为1525164元，***已付款1448905‍元，未付款76258元。***辩称应在结算价1525164元基础上扣除双方约定的18%管理费以及超额审计费4万余元，一审法院认为，该结算价系双方经充分商议且扣除约定费用后的最终结算价格，***的辩解无事实依据，一审法院不予采纳。2、藤花园小区8#、9#、10#、13#、14#、15#楼水电、消防安装工程。**与***约定该部分结算方式为“以建设单位最终审定价×（1-18%），审减额审计费用70%”。经建设单位汪泉房地产公司委托第三方审核，并经***2021年9月17日确认，该安装工程审核价为8399185.98‍元，扣除18%管理费后为6887332.50元。因***、赵久山、博翔公司未举证审核费实际支出凭证，一审法院以工程造价审核单位阳光豫信公司计算出的施工方应分摊审核费62245.35元为依据，由**承担70%即43571.75元，扣除费用后的结算价为6843760.75元。

综上，7#—15#楼水电、消防安装工程结算价合计8368924.75‍元，***已向**付款4961785元，博翔公司向**付款299960元，尚余未付工程款3107179.75元。

**主张欠款利息自双方签订结算清单的次日即2020年10月31日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。一审法院认为，**与***委派的赵久山在2020年10月30日签署结算清单时，7#、11#、12#楼结算价已确定，但8#、9#、10#、13#、14#、15#楼尚未竣工决算，结算清单仅约定了暂定价格，实际以第三方审核价为准，直至2021年9月17日审核价确定后，才具备最终结算条件。因此，7#、11#、12#楼欠付工程款76258元，利息从2020年10月31日起计算至2021年3月23日博翔公司付款时止；8#、9#、10#、13#、14#、15#楼欠付工程款3107179.75元，利息从2021年9月18日计算至实际给付之日。双方对利息计算标准未有约定，应按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。

关于***与博翔公司之间系挂靠关系还是内部承包关系，博翔公司是否承担连带付款责任。***称其与博翔公司之间是挂靠关系；博翔公司则称***与该公司系内部承包关系。一审法院认为，内部承包是一种合法的生产组织形式，是建筑企业作为承包人承接工程后，将施工任务分包给其职工进行建设的行为。内部承包个人与企业之间存在劳动关系，内部承包人组织施工所需的人、财、物等方面由建筑企业协调解决，双方之间为内部关系，对外由企业承担民事责任。而挂靠则是与建筑企业本无劳动关系的个人，以有资质的建筑企业名义承揽工程施工的行为。甚至有挂靠人为了长期挂靠建筑企业从事工程项目建设，同时为规避法律风险，挂靠人与被挂靠单位签订劳动合同及缴纳社会保险，形成合法内部承包的虚假表象。本案中，博翔公司虽提供该公司为***缴纳社会保险的记录，但未能进一步举证公司为***发放工资，以及公司对案涉工程施工提供人、财、物等方面支持和施工管理等证据，认定双方之间为内部承包关系的证据尚不确实充分。而***自认其是挂靠施工人，自愿向**承担付款责任，其对于己不利的事实自认，可信度较高。因此，在内部承包关系这一待证事实真伪不明的情况下，由主张该事实的博翔公司承担举证不利后果。况且，无论***与博翔公司之间系内部承包关系还是挂靠关系，博翔公司都无法避免对**承担付款责任或承担连带责任。故一审法院对博翔公司的辩解意见不予采纳。

关于赵久山的责任承担。经查，赵久山与**之间无工程分包合同关系，赵久山受雇于***在工地履职，其应***委托与**进行工程结算，行为后果应由被代理人***承担。故**主张赵久山承担连带付款责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，一审法院做出判决如下：一、***于判决生效之日起十日内向**支付工程款3107179.75元及逾期利息（以76258元为基数，自2020年10月31日起至2021年3月23日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以3107179.75元为基数，自2021年9月18日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、博翔公司对***上述债务承担连带清偿责任；三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费49214元、保全费5000元，合计54214元（**已预交），由**负担17557元，***、博翔公司负担36657元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

二审期间，本案的争议焦点为：一、一审对审计费的计算是否恰当；二、本案付款条件是否成就，利息基数是否正确。

关于第一个争议焦点，本院认为，***将涉案的7#—15#楼水电、消防安装工程交由**施工，前述工程目前均已竣工验收，**有权主张剩余工程款。关于工程款的数额问题，***委派赵久山与**在2020年10月30日已经签署结算清单，其中对于7#、11#、12#楼已经明确了结算价款1525164元，该结算单系各方真实意思表示，赵久山的签字行为能够代表***，该结算清单对***和**均有拘束力，在无证据证明存在错误的情形下双方均应按约履行。***上诉认为该三栋楼虽已扣除部分超额审计费，但扣除不全，还应扣除4万余元，但未提供扣减的具体数值及计算方法，本院对其称结算单中扣减数额不全、结算单载明的结算数额不对的上诉理由不予采纳。

至于8#、9#、10#、13#、14#、15#楼的超额审计费问题，一审法院已经依照结算清单扣除了70%，***上诉认为应当全额扣除但未提供合同依据，**对于100%扣除的比例也不予认可，故一审法院扣除比例并无不当。

关于第二个争议焦点，本院认为，建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，**所施工的工程已经竣工验收，且双方已经进行结算，符合工程款给付条件，本院对***称工程付款条件尚未成就的上诉理由不予采纳。至于利息基数问题，如前所述，一审法院扣减的超额审计费并无不当，故利息基数也无不当。

综上，上诉人***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33269元（***已预交），由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　张淑媛

审 判 员　　程　艳

二〇二二年七月十八日

法官助理　　陈　光

书 记 员　　严梓菡

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。