江苏如意环境工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀01民终2757号

上诉人（原审被告）：江苏如意环境工程有限公司，住所地江苏省无锡市和桥镇南新东路20号。

法定代表人：顾艳萍，该公司经理。

委托诉讼代理人：韩立伟，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1979年12月22日出生，汉族，河北迅晨科技有限公司法定代表人，住石家庄市桥西区。

委托诉讼代理人：韩江涛，男，1979年10月11日出生，汉族，住石家庄市长安区,系河北迅晨科技有限公司推荐的委托诉讼代理人。

上诉人江苏如意环境工程有限公司（以下简称如意公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初8070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人江苏如意环境工程有限公司的上诉请求：1、依法撤销石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初8070号民事判决，依法裁定驳回被上诉人起诉或改判驳回其诉讼请求。2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定原告主体适格错误。被上诉人不是一审适格的原告，应依法驳回其起诉，理由如下：1、上诉人与被上诉人之间没有书面的建筑工程分包合同，与上诉之间具有事实分包合同关系的是河北迅晨科技有限公司，河北迅晨科技有限公司曾在2019年5月9日致函上诉人要求支付有关款项。另外被上诉人在一审提交的证据四“对账单”显示的也是迅晨与顾其来往对账单。从上述两个证据完全可以认定与上诉人具有合同关系的是河北迅晨科技有限公司，而不是***个人。2、一审法院认为上诉人曾支付部分工程款到***个人账户，就认定上诉人与***存在事实上的合同关系，此认定有失偏颇。***是河北迅晨科技有限公司的法定代表人，***完全可以代表公司从事民事活动，包括代表公司收取公司的款项，因此，通过个人收取款项的一个事实是不足以认定是个人行为还是公司行为，必须结合款项来源的性质，上述两个证据已经完全能够证明上诉人和河北迅晨科技有限公司存在合同关系，***的收款行为应界定为职务行为，而不是个人行为。一审法院对此的认定存在错误。3、若按一审法院认定该事实的逻辑，顾其也是以个人账户给***付的款，是不是也该认定顾其个人和***的存在合同关系，而不应起诉上诉人。因此，一审法院在同一案件中对原被告采取不同的认定标准，也未对认定的事实进行充分说理，确属认定事实错误。二审法院应依法查清该事实，直接驳回被上诉人的起诉。二、本案为建设工程分包合同纠纷，法院应依职权审查合同效力问题，双方虽然没有书面的合同，但上诉人与河北迅晨科技有限公司已经形成事实的建筑工程施工分包合同关系。一审法院未对合同效力问题作为案件审查的焦点问题，也未对效力问题作出认定，属于漏审了案件的主要事实。未对合同效力作出判断形成的判决就失去了前提和条件，结论显然会是错误的。三、本案中的建筑工程分包合同无论主体是***个人还是河北迅晨科技有限公司，二者都无建筑资质，建筑法对建筑工程施工承包有严格的资质要求，无资质签订的建筑工程合同为无效合同，最高人民法院关于审理建设工程司法解释一第一条对此有明确的规定。建筑工程施工合同在被认定无效的情况下，实际施工人请求支付工程款的前提条件是工程验收合格。本案中的施工项目还未经竣工验收，不具备支付工程款的前提，且河北迅晨科技有限公司在施工过程中存在严重质量问题，拒不返工修复，上诉人对此质量问题会另行主张权利。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判。补充上诉意见：一审法院未考虑建筑施工合同无效后的工程款如何支付问题，并且将被上诉人未施工部分计入应付工程款，存在严重的认定事实错误。被上诉人在一审庭审中认可所做工程并未完工，但辩称是因上诉人未能及时付款导致不能及时施工，双方在未完工的前提下双方签订了工程交接单，被上诉人继而解除工程施工合同(详见一审庭审笔录第6页)，主张全部工程款。本案作为建筑工程施工合同，被上诉人及其担任法定代表人的河北迅晨科技有限公司没有任何施工资质，违反了建筑法关于施工企业必须具备相应施工资质的强制性规定，应属于无效合同，依据最高院关于建设工程施工合同司法解释（一）的第二条、第三条规定，建设施工合同无效后，只有工程经竣工验收合格后实际施工人可以请求支付工程款。本案中被上诉人施工内容至今未竣工验收合格，且其承建的工程部分并未完工，且部分存在严重质量问题，因此，被上诉人无权对未经竣工验收合格的工程主张工程款，更无权对未施工部分主张工程款。上诉人为修复不合格工程不得不另找其他施工企业进行施工，未完工部分及修复费用应由被上诉人承担，上诉人已经另行起诉。一审法院对被上诉人施工中存在明显质量问题未予认定，被上诉人在一审提交的《市四院土建工程量计价》第17项是3:7回填土，单价87元。在其提交的《市四院项目工程交接单》中显示全部是素土回填，且有土方塌陷。但被上诉人仍然是按计价单中的3:7灰土进行计价，对土方塌陷未做处理。被上诉人提交的证据已经自证存在的问题，一审法院却对此没有认定。请二审法院查清事实，依法改判或发回重审。

被上诉人***答辩称，一、迅晨科技公司经营范围是以计算机软硬件开发技术咨询、技术转让、计算机系统集成、互联网信息服务等高科技研发与施工的公司，根本不涉及建筑工程，被上诉人对此非常明白，也非常知道超范围经营是非法的，所以被上诉人没有以河北迅晨科技公司名义与上诉人合作。二、迅晨科技公司和上诉人在本案涉及的项目上没有签订任何施工合同，顾其和被上诉人签署的资料都没有加盖迅晨科技公司公章。上诉人称主体是河北迅晨科技公司没有事实依据和法律依据。上诉人和被上诉人有很多的资金往来，但是与迅晨科技经营业务毫不相干，足以证明是被上诉人个人行为，被上诉人虽然是迅晨科技公司法定代表人，但我们认为法定代表人的行为如果与公司业务相关，可以认定职务行为，如果没有关联，那就是个人行为，结合本案双方产生纠纷，双方产生纠纷的标的和迅晨科技公司业务毫不相关。所以上诉人狭隘地认为被上诉人个人接收款项就属于职务行为，纯属牵强附会。三、2019年9月12日、2019年9月20日，上诉人两次发告知函给被上诉人，并未提到迅晨科技公司，足以说明上诉人知道，是被上诉人的个人行为，而不是迅晨科技有限公司的法人行为，所以上诉人提出的主体不适格与事实不符，于法无据。上诉人认为被上诉人完全可以代表公司从事民事活动，包括代表公司收取公司的款项，应认定为职务行为。既然上诉人认可迅晨科技公司，那么不管从字面理解，还是从营业执照规定的范围，上诉人作为一个具有完全民事行为能力的，应该知道迅晨科技公司没有建筑工程的施工范围和资质。通俗说就是一看就知道河北迅晨科技公司不是做建筑的，所以被上诉人认为上诉人在诉讼阶段以诉讼主体不适格为由抗辩纯属无稽之谈。四、上诉人和被上诉人，虽然没有签订书面合同，但已经形成事实合同关系，并且被上诉人已经按照上诉人要求履行了全部义务，并完成了工程的交接交付，双方除了上诉人拖欠被上诉人工程款以外无其他任何异议，所以双方在工程交接单上签字予以认可。五、至于上诉人总包的项目是否竣工和验收，不能作为拒绝支付被上诉人工程款的理由。双方合作期间，上诉人从未对被上诉人的施工工程质量提出过任何异议，被上诉人还多次受到业主表扬。被上诉人承揽的是上诉人总包工程，主体以外的部分工程，直接对上诉人负责，由于上诉人总是不能及时付款，导致合同不能顺利履行，双方才办理了项目验收交接，并就完成工程量价格予以认定，直至被上诉人诉至法院，上诉人才提出质量异议，所以被上诉人认为这不符合事实，纯属无中生有强词夺理。

原告***向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款及其他费用486538.95元、利息9159元（利息暂计算至2019年7月3日）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年1月10日被告承揽石家庄市第四医院新院（谈固大街与北宋路交口）污水处理工程，被告将该工程的主体以外的部分施工分包给原告，原告按照被告的要求完成了施工内容并完成了交付，工程总造价1851314.61元，至今被告仍欠原告486538.95元。原告多次催要被告总以各种理由推脱，为维护自身的合法权益，特诉至贵院，请依法支持原告的诉请。

被告江苏如意环境工程有限公司向原审法院辩称：1、原告非起诉适格主体，被告将承建的石家庄市第四医院污水处理工程主体以外的部分施工承包给了河北迅晨科技有限公司，迅晨科技曾经向被告致函催收工程款，原告虽为迅晨科技的法定代表人，但其个人主张工程款与公司主张工程款自相矛盾；2、迅晨科技公司所做工程未经公司验收、结算，项目经理是施工企业法人代表的代理人，代表企业对工程项目全面负责，工程验收起码应有项目经理的签字认可，本案中被告的施工项目经理为廖凯，而非顾其，顾其虽然为被告公司职员，但其职责只是对外联系业务，并非项目经理，被告从未授予其具有验收、结算的权利；3、被告并不存在欠款行为，顾其签字的土建工程量计价单有多处与实际工程量不符且存在多处重复计价取费，被告已委托第三方对涉案分包工程进行了造价鉴定，被告已超付工程款。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。

原审法院经审理认定事实如下：2018年1月10日，被告与石家庄市第四医院签订《协议书》，被告承包石家庄市第四医院新院区建设项目污水处理工程。原告称被告将该工程的主体以外的部分施工分包给原告。原告提交明细对账单、资金往来对账单、工程量计价单、工程交接单，上面有被告公司人员顾其签字，提交工程预决算书，证明原告施工完毕，被告予以接收，被告尚欠原告工程款486538.95元。被告不予认可，辩称对账单中已付款部分认可，应付款不认可，不能证明原、被告有债权债务关系；对工程量计价单不予认可，辩称与实际工程量不符；对工程交接单不予认可，辩称前三页没有顾其签字，只有最后一页签字；对工程预决算书不予认可，辩称是原告自行制作打印。被告提交催收函，证明施工方为迅晨科技公司，原告主体不适格；原告称其以个人名义分包工程，被告直接将工程款支付到原告名下，被告主张工程分包给了迅晨公司并无证据。被告提交结算书、监理照片，证明原告主张的部分工程量与实际工程量不符；原告不予认可，称结算书中计价项目严重缺失，计价依据不符合法律规定，监理照片没有体现拍照时间，不能证明被告主张。被告提交微信聊天记录、签证单，证明构造柱未施工，原告给顾其多份空白签证单，顾其才在结算单上签字；原告称工程有未完工部分是因为被告未能及时付款导致原告工程不能及时施工，以至于在未完工的前提下双方签订交接单，并以此方式解除合同，对于签证单不予认可。被告提交工程交接单，证明原告提交的交接单与顾其签字的交接单不符；原告称原告提交的交接单和被告提交的交接单其实是一份交接单，当时一式两份，原、被告都签字后各留存一份，被告提交的交接单前三页同样没有顾其的签字，只在最后一页签字。被告提交水电费催缴单，证明水电费未实际缴纳；原告称催缴单与原告无关，因为原告承揽的是被告主体以外的工程。

原审另查明，原、被告没有签订书面协议，被告直接将工程款支付到原告名下。原告主张其以个人名义分包工程，顾其是被告在石家庄的业务代表人，被告的法定代表人是顾其的姐姐；被告主张工程分包给了迅晨公司，原告只是该公司法定代表人，顾其是被告的业务人员，没有造价资质，与被告法定代表人虽有亲属关系，但不是亲姐弟。

以上事实有协议书、明细对账单、资金往来明细、工程量计价单、工程交接单、催收函、结算书、监理照片、微信聊天记录、签证单、催缴单及庭审笔录在卷佐证。

原审法院认为，原、被告虽然没有签订书面协议，但是原告对被告承接工程的主体以外部分施工，被告将工程款直接支付给原告个人，原、被告之间存在事实上的承揽关系，原告是本案适格主体。从被告提交的微信聊天记录来看，被告方一直是顾其在与原告联系，顾其第二次对账单、四院工程洽商和签证等文件均由原告发给顾其，且被告认可顾其为被告工作人员，因此对于原告提交的由顾其签字确认的明细对账单、资金往来对账单、工程量计价单、工程交接单，原审法院认为存在法律效力，被告尚欠原告工程款为1793820元-1364775.66元计429044.34元，应当予以支付。对于原告主张的装修款，因工程预决算书系原告单方制作，无被告签字或盖章，且无其他证据佐证，对此不予采信。关于利息，因原告未明确主张的标准及起始时间，因此原审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条的规定，判决如下：被告江苏如意环境工程有限公司于本判决生效后十日内支付给原告***429044.34元。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8736元，减半收取计4368元，原告***承担588元，被告江苏如意环境工程有限公司承担3780元。

本院二审期间，被上诉人提交以下证据，证据一：2018年5月27日，有一个坑基支护论证，多名专家签字，证明在这个时间段，2018年5月27日的时候这个工程已经开始进行。证据二：河北迅晨科技有限公司营业执照是在2018年5月31日取得。证据三、四：2019年9月12日和2019年9月20日上诉人两次发给被上诉人的两个函，再次证明被上诉人针对的是***本人，而不是迅晨科技公司。被上诉人对此发表质证意见称，对证据一的关联性不予认可，真实性也看不出来是原件。对于证据二，营业执照的真实性认可，对于证明目的和关联性不认可。对于证据三，开工时间是2018年8月开始施工至今，***代表的是河北迅晨科技有限公司，他是河北迅晨科技有限公司的法定代表人所以给他个人发函。

上诉人对上述证据的质证意见：对证据一，关联性不认可，真实性看不出来是原件；对证据二，对被上诉人营业执照的真实性认可，对于证明目的和关联性不认可。对于证据三、开工时间是2018年8月开始施工至今，***代表的是河北迅晨科技有限公司，他是河北迅晨科技有限公司的法定代表人所以给他个人发函。

对于被上诉人在原审诉讼过程中出示的“市四院项目已完成项目工程交接单”，上诉人在二审中提出补充质证意见：上诉人与被上诉人在一审提供的两份交接单内容存在多处不一致的地方，原因分析为该书证的形成为双方预算员在核对项目时各自记载各自的，记录不一致，前三页均未签字确认，“是否栏”存在事后勾画的可能，因此，该证据只能认定双方记载一致的部分，记载不一致的部分不应认定，上诉人罗列了双方共同认可的问题及上诉人认为未施工或有质量问题却被标记为对勾的项目，并主张，从该交接单记载内容看，完全能够证明被上诉人未完成全部施工且存在多项质量问题，被上诉人施工质量不合格，无权主张工程款。

二审诉讼过程中，上诉人主张其已另案起诉河北迅晨科技有限公司，出示另案的起诉状包括受理案件通知书，欲证明对方有未完工程及质量问题。被上诉人对该另案诉状及受理案件通知书对真实性认可，但是认为与本案无关联性。

本院查明认定的其他事实与原审法院查明认定的事实基本一致。

本院认为，当事人的合法权益受法律保护，依法成立的合同对合同双方具有法律约束力。2018年1月10日，上诉人与石家庄市第四医院签订《协议书》，上诉人承包石家庄市第四医院新院区建设项目污水处理工程，该《协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规及强制性规定，上诉人与被上诉人均认可该协议书的内容及效力，本院对此予以确认。对此协议所涉工程，被上诉人***仅承接上诉人承接工程主体之外的部分施工项目，虽***与上诉人江苏如意环境工程有限公司并未签订书面合同，但应认定上诉人与***之间存在事实上的建筑施工分包合同，且上诉人联系施工业务是亦针对***个人发函，结合涉案工程款均由***个人账户处理，故上诉人主张***不是适格原告的理据不足，本院对此依法不予支持。鉴于***个人并无建筑施工从业资格，故上诉人与***之间的口头建筑施工分包协议应认定无效，***应属于涉案工程的实际施工人。虽***所施工的项目及上诉人所承包的全部工程并无已经验收合格的相关证据，但***主张其仅承包主体以外的部分工程，系直接对上诉人负责，且已经与上诉人办理了项目验收交接就完成工程量的价格进行了认定，故被上诉人***认为上诉人至此才提出工程质量问题不符合事实。本院认为，***仅分包了上诉人承包主体工程之外的部分工程，故若对全部工程进行验收必然还涉及其他分包主体，在依据现有证据无法认定全部工程未进行竣工验收的责任在于被上诉人***的情况下，在上诉人已经为被上诉人出具了明细对账单、资金往来对账单、工程量计价单、工程交接单的情况下，应视为上诉人对***施工的涉案工程已接收使用，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，现上诉人又以部分工程质量不符合约定为由主张权利进行抗辩，本院对此难以支持。上诉人主张双方当事人在一审提供的两份交接单内容不一致，故只能认定双方记载一致的部分，记载不一致的部分不应认定。经审查，原审法院认定欠付工程款的依据并不仅仅局限于该交接单，上诉人该辩解并不能推翻被上诉人提供的其他证据，本院对上诉人该主张不予支持，原审法院审查相关证据后综合认定上诉人欠付实际施工人***的工程款额并无不当。鉴于上诉人已经就工程质量问题另案起诉，故对于工程质量问题的争议双方可在另案中解决，本案处理不涉及。综上，上诉人江苏如意环境工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8736元，由上诉人江苏如意环境工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　靖

审判员　高瑞江

审判员　李　祥

二〇二〇年六月一日

书记员　王金兰