某某、新亚强硅化学股份有限公司劳动争议民事二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院 民事判决书 （2022）苏13民终3828号 上诉人（原审原告）：***，男，1978年7月28日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。 委托诉讼代理人：***，江苏高来达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新亚强硅化学股份有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区生态化工科技产业园经五路3号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（宿迁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（宿迁）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人新亚强硅化学股份有限公司（以下简称新亚强公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2022）苏1311民初2045号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年11月24日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，上诉人新亚强公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***的上诉请求为：1.撤销确认***与新亚强公司之间劳动关系于2020年12月24日解除；改判确认新亚强硅化学股份有限公司己于2021年12月24日解除了与***的劳动关系；2.撤销新亚强公司向***给付经济补偿金41832元，改判新亚强公司向***给付违法解除劳动关系的赔偿金96800元。事实和理由:***于2014年3月31日到新亚强公司上班，岗位为大巴司机。2021年12月17日，新亚强公司通知***岗位调动，调至仓储部装卸岗位；2021年12月22日，新亚强公司催告***调岗，其《催告调岗通知书》中载明：“如在2021年12月22日17:30前仍不到新岗位报到，视为自动离职，公司将按自动离职情形处理。”***均不同意调岗。在此期间，***正常上下班。2021年12月23日，新亚强公司将钉钉工作系统关闭，***无法打卡。2021年12月23日，新亚强公司将***从所有微信群移出群聊。2021年12月23日，综合管理部负责人***安排后勤专员***通知***公司以后将***按外来人员对待。2021年12月23日，***通过微信通知公司***副总经理在钉钉系统上无法打卡，一直无人回复。2021年12月24日，***正常上班，公司综合管理部负责人***通知门卫将***按外来人员进行对待。新亚强公司综合管理部负责人***声称***不是其公司员工。新亚强公司出具的《催告调岗通知书》中载明：“如在2021年12月22日17:30前仍不到新岗位报到，视为自动离职，公司将按自动离职情形处理。”表明新亚强公司己作出解除劳动关系的意思表示且新亚强公司已经用实际行动单方解除劳动关系，系违法解除劳动关系。 新亚强公司二审答辩称：新亚强公司不存在解除***的劳动关系的情形，更不存在违法解除的事实，不应当向其支付经济补偿金或违法解除劳动关系的赔偿金。关于其主张的2021年12月份工资、2020年和2021年未休年假工资、加班费以及延长工作时间的工资均不应当支付，因为如果按照一审法院判决的劳动关系于2021年12月14日解除，而新亚强公司为***缴纳社会保险以及公积金个人部分是5082元，应当由其本人承担，依法应从其工资中扣除，新亚强公司承担部分共10100元，也应从其工资或其他款项中予以扣除。 新亚强公司的上诉请求为：1.改判一审判决新亚强公司无需支付***经济补偿金及加班工资等各项金额；2.改判新亚强公司无需向***开具劳动关系解除的证明；3.支持新亚强公司关于抵扣***多缴纳的五险一金金额的主张。事实与理由：一、一审法院认定双方劳动关系于2021年12月24日解除的原因是新亚强公司调动***工作岗位未告知调岗的合法性及合理性，导致***被迫脱离岗位形成辞职，该认定没有法律依据。***在原岗位系厂里接送员工的大巴司机，因工作多次出现问题，绩效考评不佳。新亚强公司在合法合理的范围内调整其工作岗位，并且向其发送调岗通知。无论从用人单位的用工自主权，还是依据公司制度进行人事岗位调整，都是在正常不过的企业自主行为。而且在新亚强公司多次书面通知***到原岗位工作，但***均未反馈，也未向新亚强公司提交任何辞职申请，在新亚强公司持续为***缴纳社会保险、公积金时也未及时提出。新亚强公司认为，新亚强公司的调岗行为合理合法，不存在逼迫***离职的情形，***经新亚强公司多次书面告知未说明原因擅自离岗，应视为自行离职。应由***自行承担不利法律后果。二、一审法院判决新亚强公司向***支付经济补偿金没有事实与法律依据。新亚强公司仅是向***发出调岗的通知，并未致发正式的解除劳动合同的书面通知也不存在主动解除劳动合同的意思表示，不存在解除行为，何谈经济补偿金！另外，关于经济补偿金***在劳动仲裁阶段和一审阶段均未提出相关诉讼请求，在相关庭审过程中也均未提及关于经济补偿金的相关争议要点、陈述及辩论，一审法院径行突破法律规定判决新亚强公司承担赔偿金，程序违法。三、因***迟迟未到岗上班，新亚强公司已经于2022年9月向***致发了解除劳动关系的通知，双方劳动关系已经终止，新亚强公司无需再向被上诉人出具解除劳动关系的证明书。四、一审法院认定双方劳动关系于2021年12月24日终结，因***未向新亚强公司提交或告知辞职或解除劳动关系的通知，致新亚强公司为其多缴纳五险一金至2022年9月，合计金额为14362.75元，主张在上述金额内抵扣应付***的金额，一审法院未予处理。 ***二审答辩称：新亚强公司的上诉请求没有经过仲裁前置程序，不应纳入本案的审理范围。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认新亚强公司于2021年12月24日解除与***的劳动合同；2.新亚强公司支付***违法解除劳动合同的赔偿金6050*8*2=96800元，并向***出具解除劳动合同证明；3.新亚强公司支付***2021年12月工资（工作17天）6050/21.75=278*17=4726元；4.新亚强公司支付***2020年年休假未休工资253*5*2=2530元；5.新亚强公司支付***2021年3月欠付工资496.18元；6.新亚强公司支付***2021年11月欠付工资469.66元；7.新亚强公司支付***2020年1月31日至12月24日期间周日加班工资（18.5小时）278/8*18.5*2=1285.75元；8.新亚强公司支付***2020年1月1日至2020年12月31日期间周六加班工资253天*26*2=13156元；9.新亚强公司支付***2021年1月1日至2021年12月24日周六加班工资275天*25*2=13750元；10.新亚强公司支付***2020年1月1日至2020年12月31日延长工作时间250天*1时=250*31.6*1.5=11850元；11.新亚强公司支付***2021年1月1日至2021年12月24日延长工作时间241天*1时=241*34.3*1.5=12399元；12.新亚强公司支付***2021年年休假未休工资275*4*2=2220元；13.新亚强公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实如下：2014年3月31日，***进入新亚强公司从事大巴司机工作。2020年9月14日，***（乙方）与新亚强公司（甲方）签订《劳动合同书》一份，主要约定：劳动合同自2020年9月14日至2021年9月13日止；乙方从事大巴司机工作，甲方根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动乙方的工作岗位；每周一至周五上午8:30-下午17:30，每周六、日为休息日；甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方基本工资每月元，以后根据内部分配办法调整其工资，绩效工资根据乙方工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定；甲方承诺每月13日为发薪日；本合同附件包括《员工奖惩条例》等相关制度。 2021年12月17日，新亚强公司向***发送《岗位调动通知书》，主要载明：根据你与本公司的劳动合同约定以及公司工作需要，现将你由综合部驾驶员岗位调至仓储部装卸岗位，岗位调动从2021年12月20日起执行；请你在收到本通知当日办完原岗位的工作交接手续，前往新岗位报到；如未如期（2021年12月20日）到新岗位报到，视为旷工，公司将依据国家法规及公司规章制度处理。 2021年12月22日，因***未到新岗位报到，新亚强公司向***发送《催告调岗通知书》，主要载明：你于2021年12月17日收到本公司送达的《岗位调整通知书》，至今未到新岗位报到，期间本公司多次催促你办理调岗手续，并向你详细讲解新岗位的工作内容及岗位培训教育流程，履行了必要的告知和解释义务，构成旷工，对公司的正常工作安排造成了严重影响；现通知你立即前往新岗位报到，如在2021年12月22日17:30前仍不到新岗位报到，视为自动离职，公司将按自动离职情形处理。 此后，***仍未到新岗位报到，截至2021年12月27日***多次联系新亚强公司相关人员安排其在原岗位继续从事大巴司机工作，新亚强公司未予正式答复。随即，***向宿迁市宿豫区劳动人事仲裁委员会提起仲裁。 2022年1月14日，新亚强公司向***发送《催告上班通知书》，主要载明：公司于2022年1月6日以电话、微信、短信、亲戚及仲裁工作人员转达等方式通知你到原岗位上班，并于2022年1月7日以书面形式向你送达《上班通知书》，通知你及时到原岗位上班，单你收到《上班通知书》后超过5个工作日仍未到原岗位就职，也未履行任何请假手续，期间公司又多次电话、微信联系你，你均不接听和回复，严重影响公司的工作安排。现公司再次以书面形式通知你，接到通知后立即到原岗位上班，如果你不能按时到岗，持续旷工，公司将按严重违反公司规章制度处理。 此后，***未回新亚强公司工作。 一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，新亚强公司调整***的工作岗位，并未向***就调整其工作内容和工资报酬等相关内容的合法性及合理性向***作出说明，***向新亚强公司有关人员申诉未果，导致***于2021年12月24日起被迫脱离岗位形成辞职事实，新亚强公司依法应向***给付经济补偿金41832元（5229元/月*8，相关计算过程取整，四舍五入）。 2021年12月，***向新亚强公司提供17天工作，故新亚强公司应向***支付3815元（224.42元/天*17，相关计算过程取整，四舍五入）。 ***在2020年、2021年应休未休年休假天数依次为5天、4天，故***应得2020年应休未休年休假工资2453元（245.33元/天*5*2，相关计算过程取整，四舍五入）、2021年应休未休年休假工资1923元（240.43元/天*4*2，相关计算过程取整，四舍五入），上述合计4376元。 ***主张2021年3月、11月被扣工资496.18元、469.66元，上述款项系新亚强公司基于管理职责对***进行工作考核评级进依据《工资绩效考核制度》而扣发，故***该主张不予支持。 ***主张周末加班18.5小时，***虽有证据发生周末加班18.5小时，但无法证明具体发生时间，按2021年平均时薪33.41元/小时为标准计算，故***应得1236元（33.41元/小时*18.5*2，相关计算过程取整，四舍五入）。 ***所主张2020年1月31日-12月31日期间的加班费，超过仲裁时效，不予支持。***主张2021年1月1日-12月24日期间的加班费，未就加班事实提供充分证据，一审法院不予支持。 ***所主张2020年1月31日-12月31日期间的延长工作时间的工资，超过仲裁时效，不予支持。***提供的证据能够证实其在2021年3月延长25小时、4月延长23小时、6月延长44小时、7月延长24小时、8月23小时、9月25小时、11月延长44小时，经计算***应得9195元（相关计算过程取整，四舍五入），扣去已发7009元（相关计算过程取整，四舍五入），新亚强公司还应补发2186元。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十条、第三十五条、第四十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第一百四十五条之规定，一审判决：一、确认***与新亚强硅化学股份有限公司之间劳动关系于2021年12月24日解除；二、新亚强硅化学股份有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向***给付经济补偿金41832元、2021年12月工资3815元、2020年和2021年应休未休年休假工资4376元、周末加班（18.5小时）工资1236元、2021年延长工作时间工资2186元；三、新亚强硅化学股份有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向***出具解除劳动合同证明；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费免于收取。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。 二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审的争议焦点为：新亚强公司与***之间的劳动合同是否已经解除，新亚强公司是否应当向***支付经济补偿金或赔偿金。 本院认为，用人单位与劳动者均应当本着诚实信用的原则履行劳动合同约定义务，包括对岗位的约定。调整岗位，实质是对劳动合同的变更。非经协商一致或基于合同约定，单位一般不享有对劳动者单方调岗的自主决定权。如果确因实际经营需要或者劳动者不适岗等原因，单位调整劳动者岗位的，应当综合考虑工作实际及劳动者技能、适岗能力、工资报酬等因素，具备必要性、合理性。用人单位单方调岗不符合要求的，将承担相应法律后果。本案中，双方争议的产生是源于新亚强公司调整***的工作岗位，按照劳动合同法以及双方签订的劳动合同，新亚强公司可以依法调整***的工作岗位，也就是说，新亚强公司调整***的工作岗位有法律依据以及合同依据。但本案中，新亚强公司调整***的工作岗位，没有与***协商一致，也没有对调整工作岗位的合理性向***进行说明，故新亚强公司调整***的工作岗位不符合要求，应当承担相应的法律后果。但本案中，***在接到调岗通知后，没有依法行使自己的权利，而是消极对抗，拒不到岗，其行为事实上已经不再履行劳动合同的义务。故双方之间的劳动合同事实上已经解除。一审法院根据***离开新亚强公司，不再履行劳动合同的时间，依法确认双方之间的劳动关系于2021年12月24日解除，并无不当。新亚强公司依法应当向***出具解除劳动合同证明。 如上所述，本案中双方之间的劳动关系事实上已经解除，而劳动关系的解除，双方均存在过错，故一审法院根据本案事实情况判决新亚强公司向***支付经济补偿金并无不当。同理，***要求新亚强公司支付赔偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于新亚强公司主张其缴纳的社会保险金等费用从本案中扣除的问题。本院认为，该争议不属于劳动争议的受案范围，本案中不予处理。 综上，上诉人***和上诉人新亚强公司的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由***负担10元，由新亚强硅化学股份有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员***审判员***二〇二三年二月二十三日 书记员***