某某与某某江苏创佳装饰设计工程有限公司身体权纠纷二审民事裁定书

上诉人（原审被告）***。 委托代理人***。 被上诉人（原审原告）***。 委托代理人***。 被上诉人（原审被告）江苏创佳装饰设计工程有限公司 法定代表人***，总经理。 委托代理人***。 上诉人***与被上诉人***、江苏创佳装饰设计工程有限公司（以下简称创佳公司）身体权纠纷一案，不服张家港市人民法院（2013）张民初字第2380号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原审法院审理查明：***、创佳公司对三方之间的关系陈述如下：吴江之光装饰公司承建了张家港市教育中心工程后，将其中部分工程委托给创佳公司施工，创佳公司将搬运工程发包给***。***没有营业执照、施工资质，其雇佣的工人由其管理、支付劳动报酬。***系***雇佣的工人。对此，***没有异议。 ***陈述，2013年6月11日***和另一员工***将铁板挂在吊车的吊钩上，吊车司机将铁板吊起来后，***在吊车下抬石膏板。吊钩上升至五、六米的高度时，钢丝绳断裂、铁板下落砸在***背上。***的妻子和***等人将***送至医院，***支付了医疗费。对该部分陈述，创佳公司、***均未提出异议。***认可吊车司机亦为其雇佣的工人。 ***要求***、创佳公司赔偿其损失。***、创佳公司均认可***与***为雇佣关系，***、创佳公司间为承揽关系，应向***承担连带赔偿责任；但主张***有过错，亦应承担部分责任。 原审原告***的诉讼请求为：判令***、创佳公司赔偿***伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费等合计224086.5元。 原审法院认为：***作为***的雇主，接受***提供的劳务，应对***在从事雇佣活动中遭受的损害承担赔偿责任；创佳公司认可其应承担连带责任，予以采纳。***作为完全民事行为能力人，对危险的存在应有一定认知，吊车起吊后其不应在吊车下停留，其行为与损害后果的产生有直接因果关系。原审法院酌情确定***对***的损失承担70%的赔偿责任，创佳公司对此承担连带责任；其余损失由***自行承担。 关于***主张各项损失，双方举证、质证及原审法院认证如下： 关于伤残等级，苏州大学司法鉴定中心接受原审法院委托，于2013年11月13日作出苏大司鉴中心（2013）临鉴字第3124号《苏州大学司法鉴定中心临床法医学鉴定意见书》，鉴定人员阅片所见：2013年6月12日胸部X片示：右侧3-8肋骨骨折，右胸腔积液。2013年6月13日胸部3D＋CT片示：右侧3-8肋骨骨折，其中5、6肋骨错位明显。2013年6月13日右肩3D＋CT片示：右肩胛骨见多处骨折线，断端对位对线明显。鉴定意见为：被鉴定人***此次外伤致右侧多发肋骨骨折评为十级伤残；致左肩关节功能障碍评为十级伤残；综合评定为九级伤残；其伤后60日予以营养支持；伤后住院期间一人护理，出院后60日予以一人护理；建议误工时限在伤后至本次鉴定前一日。***对该鉴定意见没有异议。创佳公司、***对鉴定提出异议，并提交了***2013年7月27日张家港市澳洋医院杨舍分院DR数字X线检查报告单，该报告单显示“所见右侧5、6、7后肋骨折；断端对位欠佳”。***据此主张***肋骨骨折不应构成十级伤残，申请重新鉴定。 经***申请，原审法院通知鉴定人员出庭回答当事人的质询。鉴定人员称***是右侧多发肋骨骨折，被告提交的2013年7月27日X光片并非其唯一一张X光片，且拍片时有可能受到拍摄角度、方位、位置的影响。相较被告提交的X光片，更加清楚的是三维CT重建片、即鉴定过程中作为主要依据的2013年6月13日胸部3D＋CT片。***影像学资料上显示其累计肋骨骨折5根以上，对照江苏省高级人民法院《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》的规定，其肋骨骨折构成十级伤残。***对鉴定人员的陈述没有异议。***坚持认为***只有5、6、7肋骨骨折，其他部位即使骨折愈合，也应形成骨痂，现X光片未显示其由骨痂或其他部位骨折。原审法院认为，苏州大学司法鉴定中心接受法院委托作出上述鉴定意见，***、创佳公司申请重新鉴定，应提供证据。***、创佳公司提供的2013年7月27日X光片显示***5、6、7肋骨骨折，但鉴定人员根据更加清楚的3D＋CT片确认***有5根肋骨骨折。***、创佳公司未提供证据证实原告2013年6月13日胸部3D＋CT片与客观事实不符，其要求重新鉴定的申请不予支持。鉴定人员出庭费用应由***自行承担（该款***已支付）。 关于住院伙食补助费288元、营养费900元、护理费3420元、交通费78元、鉴定费2520元（不含鉴定人员出庭的费用），***、***、创佳公司对此没有争议，原审法院予以确认。 关于误工费，***要求13500元，其主张月收入为3000元，但未提供证据。创佳公司、***主张应按51元／天计算。原审法院认为，创佳公司为装饰设计公司，2012年度建筑装饰和其他建筑业在岗平均工资高于***主张的工资标准，同时***主张的误工期限少于司法鉴定意见的期限，应以***主张的为限，为3000元／月×4.5个月=13500元。 关于残疾赔偿金，***要求按照城镇居民标准及其伤残等级计算残疾赔偿金，为118708元。***、创佳公司对按照城镇居民标准计算无异议，但对***的伤残等级持有异议。原审法院认为，如前所述，原审法院对***构成九级伤残予以认定，其残疾赔偿金应为29677元／年×20年×20%=118708元。 关于被扶养人生活费，***主张被扶养人生活费74672.5元。***提交了户口簿、禹州市公安局小吕派出所与禹州市小吕乡小吕村民委员会出具的《证明》，证实***（**********7223273）、***（**********0023627）夫妇共生育三个子女，分别为***、***、***，均已成年；***与***共生育两个子女，为***（**********4113267）、***（**********1273266），被扶养人生活费应为（17年＋17年）×18825元／年×20%÷3＋（5年＋12年）×18825元／年×20%÷2=74672.5元。创佳公司、***主张***应提供盖有当地公安机关公章的家庭人员信息证明。原审法院认为，***提交的证据已证实其家庭成员情况，可予以认定。依照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，其被扶养人生活费为18825元／年×20%×11年＋18825元／年×20%×（5年＋5年）÷3=53965元。该款计入残疾赔偿金中。 关于精神抚慰金，***主张10000元。创佳公司、***主张应以6000元为宜。原审法院认为，参照***的伤残等级，其精神抚慰金应确定为10000元。 ***已因***受伤而支付***医疗费14093.38元、现金8920元。***对此无异议。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决如下：一、***人身损害而造成的医疗费、误工费、交通费、住院期间伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等损失合计217472.38元，由***赔偿152230.67元，扣除已履行的23013.38元，***尚应支付***129217.29元，其余部分由***自行承担。二、江苏创佳装饰设计工程有限公司对***应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。案件受理费1520元由***负担500元，由***负担1020元。 上诉人***不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院判决的责任比例严重违反判例。***、创佳公司属承揽关系，***与***属雇佣关系，根据我国现有判例规则应按各方过错判决3：3：4的责任比例。2、***要求对***伤残等级重新鉴定。***一审中已提交了张家港澳洋医院杨舍分院的DR数字X线检查报告单，但原审法院未予采纳，且涉案司法鉴定意见书所依据的医学报告与***一审庭审中出具的医学报告不符合，原审法院未采纳***对***伤残等级重新鉴定的申请，有失公平、公正。3、原审法院认定误工费有误。涉案事故发生在张家港市，应参照张人社规（2013）9号的通知，***误工费应按51元／天计算。且***未提供相关误工证明及工资证明，原审法院无据裁决，有失公正。4、原审法院认定被扶养人生活费有误，应按被扶养人实际居住地标准赔偿。5、原审认定精神抚慰金有误。***精神损害抚慰金应为6000元，原审法院未参照事故发生地判决，有失公正。6、原审法院审理程序严重违法。原审法院虽采用普通程序审理，但审理过程仅一名审判员审理，其他陪审员静坐且一言不发，有违程序。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判由***、创佳公司共同承担152230.67元赔偿金及本案一、二审诉讼费。 被上诉人***辩称：1、一审法院判决***、创佳公司连带承担70%的责任适当，上诉人提出的3：3：4的赔偿比例没有依据；2、一审法院根据司法鉴定书作出的判决合理合法，***的伤情鉴定程序合法，上诉人申请重新鉴定的理由不能成立；3、上诉人认为***误工费应按51元／天计算没有依据；4、上诉人提出的被扶养人生活费的标准应按被扶养人经常居住地的标准进行计算没有法律依据；5、一审法院做出的10000元的精神抚慰金判决适当，上诉人主张6000元没有法律依据；6、上诉人提出的一审法院审判程序违法没有依据。综上，一审法院认定事实清楚，判决合法合理，上诉人的上诉请求既无证据佐证也无法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人创佳公司辩称：1、创佳公司对一审法院驳回***的重新申请鉴定有异议，其申请重新鉴定是法定程序问题，不能因为鉴定人员到庭接受质询即排除***申请重新鉴定的权利；2、误工费同意***的意见，因***受雇于***，双方是劳务关系，与劳动关系有区别，不应当按照在岗职工的平均工资来计算误工费，应按照最低工资标准来计算；3、被扶养人生活费同意***的意见；4、对一审判决承担责任的比例无异议，因创佳公司主动要求承担连带责任，应是在***赔偿不能的情况下才承担连带责任。 二审庭审中，***向本院提供如下资料：1、***居住人员信息登记表一份，载明其到达张家港市杨舍镇时间为2010年11月5日，居住事由为建筑民工，服务处所为工地，职业名称为杂工，就业日期为2010年11月8日。2、书面证明五份（由***、***、***、***、***出具）、2011年度工资结算单一张，接处警工作登记表一张，***、***、***的身份证复印件各一张。依据上述材料，***主张其一直在工地干活，月收入为3000元。***对上述材料发表质证意见如下：对居民信息登记表真实性无异议，但主张***职业名称为杂工，故没有固定工作及收入；对书面证明不予认可，主张证人未出庭作证；对2011年度工资结算单不认可，主张应有财务专用章；对接处警工作登记表及证人身份信息无异议。创佳公司对上述材料发表质证意见如下：对居住人员信息登记表真实性无异议，但主张与误工费不具关联性，不能证明***有固定工作及稳定收入对书面证明不认可，主张已过举证期限且证人未到庭接受质询，证人证言及2011年度工资结算单恰能证明***没有固定的工作及稳定收入对接处警工作登记表真实性无异议，但不认可***证明目的。 上述事实，有***提供的居住人员信息登记表、书面证明、2011年度工资结算单一张、接处警工作登记表一张、***、***、***的身份信息及各方当事人陈述在案佐证。 二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致。 本案争议焦点在于：一、***、***、创佳公司就涉案事故承担的责任比例是否适当；二、***申请对***伤残等级重新鉴定是否符合法律规定；三、原审法院就误工费、被扶养人生活费、精神抚慰金认定是否适当。 关于***、***、创佳公司就涉案事故承担的责任比例，本院认为，因***无相关资质承接创佳公司涉案工程，***系***雇佣，现***因在涉案工地被铁板砸伤，除***因对危险认知不足而自行承担30%责任外，原审法院判决***作为雇主就***所受损害承担70%的责任，创佳公司对***承担的相应责任承担连带责任，并无不当，应予维持。 关于***对***伤残等级重新鉴定的申请，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。***主张对***伤残等级重新鉴定，但其于一审庭审中提供的张家港澳洋医院杨舍分院的DR数字X线检查报告单并不足以证明有上述法律规定应当重新鉴定的情形，应不予采纳。 关于误工费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。***事发时在涉案工地从事搬运工作，虽***未能举证证明其最近三年的平均收入状况，但结合其提供的居住人员信息登记表、书面证明、2011年度工资结算单等，足以证明其事发前从事建筑相关行业，原审法院参照2012年度建筑装饰和其他建筑业在岗平均工资高于***主张月收入3000元及***主张的误工期限少于司法鉴定意见的期限，从而对***的误工费予以计取，并无不当，应予维持。 关于被扶养人生活费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。***主张按照被扶养人实际居住地的相关标准计算***被扶养人生活费，与上述法律规定相悖，不予支持。 关于精神抚慰金，因***伤残等级被综合评定为九级，故一审法院根据伤残等级酌情认定***精神损害抚慰金为10000元，并未违反法律规定，较为适当，应予以维持。 综上，上诉人***的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下∶ 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1520元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一四年九月十日 书记员***