某某、丰县顺成装饰工程服务队等工伤保险待遇纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏04民终1319号 上诉人（原审原告）：***，男，1965年3月21日出生，汉族，住辽宁省大连市普兰店区。 委托诉讼代理人：***，江苏日月***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏日月***事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：丰县顺成装饰工程服务队，经营场所江苏省徐州市丰县*****新村东。 经营者：王自然，男，1971年10月25日出生，汉族，住江苏省徐州市丰县。 委托诉讼代理人：**，江苏圆点律师事务所律师。 原审被告：王自然，男，1971年10月25日出生，汉族，住江苏省徐州市丰县。 委托诉讼代理人：**，江苏圆点律师事务所律师。 原审被告：***昊建设工程有限公司，住所地常州市新北区创新路2号218室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，江苏中爵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏中爵律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人丰县顺成装饰工程服务队（以下简称顺成工程队）、王自然、***昊建设工程有限公司（以下简称晟昊公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2022）苏0402民初7023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月13日立案后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审民事判决，并改判；2.确认解除劳动关系时间为2023年1月14日；3.改判一次性伤残补助金154440元、伤残津贴30030元、停工留薪期工资68640元；4.不予支持顺成工程队垫付的107476元；5.顺成工程队支付轮椅费1500元；6.一、二审诉讼费用***工程队承担。事实和理由：1.***对一审判决解除劳动关系无异议，但是一审于2020年12月14日开庭审理本案，于2020年12月29日送达判决书，故解除劳动关系的生效时间不早于2023年01月14日。2.***对一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金无异议。一审中，顺成工程队表示双方对工资的口头约定是每天300元，根据建筑行业的特点，每月休2到4天（按低限26天计），加10%的住房公积金，***每月收入8580元（300*26*110%)，故一次性伤残补助金应为154440元（8580*18)，伤残津贴应为30030元（8580*70%*5)，停工留薪期工资应为68640元（8580*8)。3.顺成工程队未提交主要证据，也无证明与本案诉请存在关联性，故一审判决认定顺成工程队垫付107476元不当。4.***在仲裁中已经主张轮椅费用2880元，并提交报价图片，顺成工程队同意由法院酌定，故一审判决认定事实不清。综上所述，请求二审判如所请。 顺成工程队辩称，1.***于2022年9月8日提出劳动仲裁申请，同年9月29日至一审法院诉讼，一审法院于同年10月送达诉讼材料，根据***的仲裁和起诉请求，以及诉讼材料的送达情况，一审法院关于劳动关系解除时间的认定并无不当。2.虽然双方口头约定日工资标准，但未约定月工资标准，***仅工作四天半就发生意外。农民工在工地干活通常干一天支付一天工钱，吃饭由自己解决，因双方未明确约定月工资，按照工伤保险条例第64条规定，一审法院按照建筑行业上一年度平均工资计算***的月工资并无不当。2.***在一审中认可顺成工程队有垫付的款项，且晟昊公司亦认可其垫付的款项中有顺成工程队工程款10万元。另外，顺成工程队在一审中提交了支付给***其他款项的转账记录及相关证据，一审法院予以扣除并无不当。晟昊公司垫付的其余款项系在顺成工程队不知情的情况下，对于这些款项可以理解为处分或赠与行为，但是对于已经垫付的工伤保险赔偿范围不应再重复主张，应做相应扣减。4.***在仲裁中未提出轮椅费等，且这些费用不属于工伤保险的赔偿范围。5.顺成工程队已经支付三个一次性赔偿，一审不应支持伤残津贴。 王自然述称，王自然不是用人主体，不应承担赔偿责任。 晟昊公司述称，首先，本案系工伤保险待遇纠纷，***与晟昊公司不存在劳动关系，故工伤责任应***工程队承担。其次，在***受伤后，晟昊公司从人道主义出发已经代顺成工程队支付202181元。最后，***请求晟昊公司与顺成工程队承担连带责任无法律依据。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.***和顺成工程队解除劳动关系；2.顺成工程队立即支付***1094830.33元，其中，晟昊公司垫付医药费等175003.99元（在常州市第二人民医院住院期间的医疗费用65052.91元、常州明州康复医院预缴住院费92476.20元、护理费14560元、住宿费2490元、日常用品支出422.88元）、停工留薪期工资10400元/月*8个月=83200元、护理费180元/天*148天*2人=53280元、交通费10元/天*239天+1700千米*15元/千米=27890元、伙食费、营养费（35+20）元/天*239天+35*2*224=28825元、住院伙食补助费50元/天*239天=11950元、一次性伤残补助金10400元/月*18月=187200元、一次性医疗补助金200000元、一次性就业补助金95000元、轮椅费2880元、胶片打印272.34元、病历等复印费9元、伤残津贴10400元/月*70%*31.5月=229320元，以上合计1094830.33元。医药费等175003.99***昊公司垫付，故919826.34***昊公司承担连带责任，王自然对1094830.33元承担连带责任；3.本案诉讼费***工程队、王自然、晟昊公司承担。 一审法院认定事实:2021年12月15日，***至顺成工程队分包承建的，由江苏晋陵建设发展有限公司总包的青果巷二期项目C区、F区建筑工程项目工地工作。***与顺成工程队未签订劳动合同，顺成工程队没有为***缴纳工伤保险。 2021年12月19日14时许，***在项目工地安装门头铝板时，不慎从脚手架上跌落受伤。2022年01月08日，经常州市第二人民医院诊断：“弥漫性轴索损伤；创伤性蛛网膜下出血；脑干损伤；开放性颅底骨骨折”。2022年2月25日，常州市天宁区人力资源和社会保障局出具苏04**工认［2022］第190号《认定工伤决定书》，认定***在本次事故中的伤害为工伤；2022年7月25日，常州市劳动能力鉴定委员会出具苏04****工初［2022］3368号《劳动能力鉴定结论通知书》，认为***的伤残情况，致残程度为伍级，无生活自理障碍；出具苏04****工确［2022］390号《劳动能力鉴定结论通知书》，对***被鉴定时的伤残情况，同意安装普通轮椅（30009)*1。上述《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论通知书》均已发生法律效力。 ***伤后在常州市第二人民医院住院治疗20天，期间发生医疗费64703.31元，5天的护理费850元；后根据常州市第二人民医院医嘱，***出院后至今仍在常州明州康复医院康复治疗，相关医疗费用尚未结算。晟昊公司共向***垫付175001.99元（在常州市第二人民医院住院期间的医疗费用65052.91元、护理费850元；常州明州康复医院预缴住院费92476.20元、76天的护理费13710元；***家属的住宿费2490元；日用品支出422.88元），顺成工程队共向***垫付7476元（家属餐饮694元、家属住宿2792元、自购白蛋白费用3990元），晟昊公司确认其向***垫付的相关款项中100000元系顺成工程队支付。 一审另查明，顺成工程队是2021年5月12日注册登记的个体工商户，经营者是王自然，现仍依法存续。 2022年9月8日，***向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.解除***与顺成工程队的劳动关系；2.顺成工程队立即支付***医药费等175003.99元；3.顺成工程队立即支付***停工留薪期工资83200元；4.顺成工程队立即支付***护理费53280元；5.顺成工程队立即支付***交通费27890元；6.顺成工程队立即支付***伙食费、营养费28000元；7.顺成工程队立即支付***住院伙食补助费11950元；8.顺成工程队立即支付***一次性伤残补助金187200元、一次性医疗补助金200000元、一次性就业补助金95000元；9.顺成工程队立即支付***伤残津贴229320元。晟昊公司在918720元范围内承担连带责任。该仲裁委于2022年9月14日作出常天劳人仲不字[2022]第134号《不予受理通知书》，对***的仲裁请求，因不符合受理条件，决定不予受理。故***于2022年9月29日诉来一审法院诉前调解，顺成工程队于2022年10月12日收到***的诉状及诉讼材料。 一审法院认为，***与顺成工程队之间存在劳动关系，一审庭审中双方均无异议，一审法院予以确认。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中顺成工程队没有为***缴纳工伤保险，应当承担支付相应工伤待遇的责任。顺成工程队应承担的用工责任由其经营者王自然承担。***主***公司承担连带责任，无事实和法律依据一审法院不予支持。***受到的伤害经生效的《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论通知书》认定，系工伤五级，一审法院依法予以确认。***作为劳动者提出解除其与顺成工程队之间劳动关系的诉讼请求，一审法院依法予以支持。***当庭确认未曾向顺成工程队发出书面解除劳动合同的通知，双方之间的劳动关系于顺成工程队收到载明***解除劳动合同意思表示的诉状之日，即2022年10月12日起解除。考虑到建筑行业的特点，***薪酬标准以本地同行业上一年度同行业平均工资65313元计算，月平均工资5442.75元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”《工伤保险条例》第三十六条二款规定：保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，五级伤残为本人工资的70%。《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条第一款规定：“职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的基准标准为：五级20万元，六级16万元，七级12万元，八级8万元，九级5万元，十级3万元。一次性伤残就业补助金的基准标准为：五级9.5万元，六级8.5万元，七级4.5万元，八级3.5万元，九级2.5万元，十级1.5万元。”第二十八条第一款规定：“工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：不足5年的，按照全额的80%支付；不足4年的，按照全额的60%支付；不足3年的，按照全额的40%支付；不足2年的，按照全额的20%支付；不足1年的，按照全额的10%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”顺成工程队未依法为劳动者缴纳社会保险费，***主动解除劳动合同，依法确认***的一次性伤残补助金为5442.75元×18月=97969.50元、一次性工伤医疗补助金为200000元、一次性伤残就业补助金95000元、8个月停工留薪期工资5442.75元×8月=43542元、伤残津贴5442.75元×70%×（10-8）个月=7619.85元。***在常州市第二人民医院的医疗费64703.31元有相关票据证明，一审法院予以确认；***在常州明州康复医院的医疗费尚未结算，待实际结算后，符合法律规定的部分可另行主张。***在常州市第二人民医院住院20天期间，其中5天的护理费共计850元，有相关票据印证，一审法院予以确认，其余住院15天的护理费以100元/天×15天=1500元，护理费共计2350元；营养费依法确认240元；住院伙食补助费依法确认1000元。***在常州明州康复医院康复治疗期间，符合法律规定的护理费、营养费、住院伙食补助费，可待常州明州康复医院的医疗费结算时一并主张。交通费损失一审法院酌定1000元。***自购白蛋白药品的费用3990元无相关医嘱、***家属的住宿费（2490元+2792元）、餐饮费694元、日用花费422.88元等费用，于法无据，上述费用，一审法院均不予支持。***在诉讼中增加了轮椅费2880元、胶片打印272.34元、病历等复印费9元等未经仲裁的独立诉讼请求，一审法院不予处理。确认***的一次性伤残补助金97969.50元、一次性工伤医疗补助金为200000元、一次性伤残就业补助金95000元、伤残津贴7619.85元、停工留薪期工资43542元、医疗费64703.31元、护理费2350元、营养费240元、住院伙食补助费1000元、交通费损失一审法院酌定1000元，上述共计513424.66元。顺成工程队共垫付107476元，依法可予抵扣。综上，顺成工程队尚需向***支付405948.66元。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条第一款、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条的规定，判决：一、***与丰县顺成装饰工程服务队于2022年10月12日解除劳动关系。二、丰县顺成装饰工程服务队于判决发生法律效力之日起十五日内向***支付405948.66元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由丰县顺成装饰工程服务队负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 另查明，一审中，顺成工程队述称双方对工资的口头约定是每天300元，干一天给一天的工钱，对月工资没有明确约定…… 一审中，晟昊公司表示以折抵工程款的方式收到顺成公司垫付的10万元。 二审中，顺成工程队认可***主张的轮椅费1500元。 二审查明的其他事实与一审相一致。 本院认为，首先，本案一审庭审中，虽然***确认其未曾向顺成工程队发出书面解除劳动合同的通知，但是鉴于***在其起诉状中已经明确要求解除其与顺成工程队之间的劳动关系，故自***解除劳动关系的意思表示到达顺成工程队之日起双方之间的劳动关系解除。顺成工程队于2022年10月12日收到***的起诉状及诉讼材料，因此双方的劳动关系于2022年10月12日解除。其次，本案中，***至顺成工程队工作仅5天即受到伤害。虽然在一审中顺成工程队述称双方对工资的口头约定是每天300元，但是其亦表示干一天给一天的工钱。考虑到恶劣天气等可能导致工程停工以及***自身原因请假等各种因素，***主张按照8580元（300元*26天*110%)计算其月工资收入并无充分依据。因***受伤前从事建筑业，一审法院按照本地建筑业上一年度平均工资确定***的月平均工资，并以此计算其一次性伤残补助金、停工留薪期工资等并无不当。再次，一审中，***表示晟昊公司已经垫付超过17万元的医疗费等，而晟昊公司将工程分包给顺成工程队，该公司亦表示以折抵工程款的方式收到顺成工程队垫付的10万元，同时顺成工程队另垫付7476元，故可以认定顺成工程队垫付107476元，一审予以抵扣并无不当。最后，鉴于顺成工程队在二审中认可***主张的轮椅费1500元，故二审对该项费用予以支持。 综上所述，一审判决并无不当，因二审出现新情况，需对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持常州市天宁区人民法院（2022）苏0402民初7023号民事判决第一项； 二、撤销常州市天宁区人民法院（2022）苏0402民初7023号民事判决第三项； 三、变更常州市天宁区人民法院（2022）苏0402民初7023号民事判决第二项为：丰县顺成装饰工程服务队于本判决发生法律效力之日起十五日内向***支付407448.66元。 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，***工程队负担。二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二三年三月七日 法官助理　方　茜 书 记 员　***