江苏天任建设有限公司
某某与江苏天任建设有限公司、江苏省苏中建设集团股份有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）苏04民终788号
上诉人（原审原告）：***，男，1971年7月25日生，汉族，住涟水县。
委托诉讼代理人：牛强，江苏苏正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏天任建设有限公司，住所地常州市华府家园43-44号。
法定代表人：詹建伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曹燕清，江苏东臻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地海安县海安镇中坝南路18号。
法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长。
委托诉讼代理人：金文全，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：常州宝龙置业发展有限公司，住所地常州市钟楼区宝龙国际花园53幢8号。
法定代表人：许健康，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡光强，江苏一正律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人江苏天任建设有限公司（以下简称天任公司）、江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中公司）、常州宝龙置业发展有限公司（以下简称宝龙公司）建设工程施工合同纠纷，不服常州市钟楼区人民法院(2020)苏0404民初3873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
***上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.顾建华、吴蒙的行为符合职务行为特征，属于职务行为。天任公司与苏中公司签订的施工合同明确确认顾建华为总经理、吴蒙为项目负责人。建设工程实行项目经理负责制，顾建华作为项目总经理，是承包企业在工程项目上的代表，具有人、财、物等方面全方位的管理权限，可以进行所涉项目的全部活动。顾建华作为案涉工程项目的总经理，其进行案涉工程的活动属于职务范围。同时，吴蒙作为项目负责人，在进行相关的涉案工程活动也属于职务范围，对外应当由所在的承包单位承担法律责任。此外，天任公司提供的材料中可以充分证明顾建华以天任公司的名义从事案涉工程的管理活动，包括原材料的采购等。在这些活动中，天任公司均认可了顾建华的职务行为。2.在天任公司盖章确认的“民工权益保障承诺书”中，天任公司承诺“足额支付劳务分包单位的工程款”。本案中，上诉人组织农民工进行施工，所得的劳务报酬应由天任公司予以支付。
3.如果按照一审判决认定顾建华不能代表天任公司，上诉人与顾建华存在劳务关系，那么天任公司与顾建华个人之间必然存在非法转包(违法分包）或挂靠关系，但不论存在哪种关系，上诉人作为实际施工人，均有权要求天任公司承担支付施工款的权利，天任公司亦有支付工程款的义务。4.宝龙公司为发包人，苏中建设为承包人。苏中建设承包工程后，未经发包方同意，将部分工程发包给天任公司，违反《建设工程质量管理条例》，属于违法分包，应对天任公司支付工程款的义务承担连带责任，一审判决认定苏中公司分包符合法律规定，适用法律错误。宝龙公司作为发包人，当然应该在未支付的工程款限额内承担支付义务。5.即使按照一审判决认定上诉人与天任公司不具备直接关系，也应裁定驳回上诉人的起诉，而不应判决驳回上诉人的诉请。6.一审判决适用法律错误。一审判决以《中华人民共和国共和国合同法》第二百二十七条关于租赁合同的有关规定驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。
被上诉人天任公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚、采信证据确实充分，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
被上诉人苏中公司二审答辩称：同意一审判决，希望二审维持原判，事实清楚。
被上诉人宝龙公司二审答辩称：我公司认为一审法院认定的事实和适用的法律是完全正确的。我公司作为发包人将工程发包给总包单位苏中公司，苏中公司把非主体工程也就是专业分包的项目分包给天任公司，都属于合法的分包。因此***要求我方承担法律责任没有依据。
***向一审法院起诉请求：1.判令天任公司立即支付施工款881192元及逾期利息至付清之日止；2.苏中公司、宝龙公司在未付款范围内承担连带责任。
一审法院经审理查明，2013年6月，苏中公司（承包人）与宝龙公司（发包人）签订《常州宝龙C地块1-7#楼及地下室总承包工程施工合同》一份，约定由苏中公司承建宝龙C地块1-7#楼住宅及地下室主体建安工程（以下简称宝龙建设工程）。2014年10月，苏中公司与天任公司签订《常州宝龙C地块1-7#住宅楼及裙房主体工程外保温系统工程施工合同》一份，约定苏中公司将其总包的宝龙建设工程中的外保温系统工程分包给天任公司进行施工，天任公司项目经理为顾建华。
另查明，建筑防水保温工程属于天任公司的经营范围。
一审庭审中，***称，宝龙1#楼、5#楼墙面、无机砂浆及宝龙商铺、宝龙游泳馆墙面保温项目的劳务系由其组织提供的，包工不包料，最早是顾建华召集***施工的，没有与天任公司签订相关合同，但是劳务费用经过天任公司项目经理吴蒙确认过，总共100多万元，确认时打了八折，按照八十几万元结算。
一审法院认为，***直接要求天任公司、苏中公司、宝龙公司支付工程款，无法律依据，该院依法不予支持。第一，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人”是与转包人和违法分包人相对应的概念。苏中公司作为总承包方，将其承包的建设工程中的非主体结构工程（外墙保温工程）分包给具有相应施工资质的天任公司，属于专业分包，符合法律规定，不能认定系违法分包。第二，根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十二条规定，顾建华作为外墙保温工程分包方天任公司的项目经理，未有相关证据表明其以天任公司的名义与***订立劳务分包合同。第三，顾建华作为天任公司的项目经理，其与***之间即使存在劳务合同关系，但顾建华的行为因不符合职务行为或表见代理的构成要件，故因此产生的民事责任也无需天任公司承担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款规定，该院遂判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费12612元，按规定减半收取6306元、保全费5000元，合计11306元（***已预交），由***负担。
本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院认为，当事人对自己的主张应提供证据予以证明。***主张其与天任公司之间存在劳务分包合同关系，自应对其主张提供证据予以证明。现***既未提供书面合同证明顾建华以天任公司名义与其签订劳务分包合同，也未提供天任公司确认的结算单等证据证明双方存在事实劳务分包合同关系。同时，其提供的证据也不足以证明顾建华的行为构成表见代理。故一审认定***与天任公司之间不存在劳务分包合同关系以及顾建华的行为并不构成表见代理并无不当。一审判决引用《中华人民共和国合同法》第二百二十七条作为判决依据确有不当，本院应予纠正。
综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵但不影响判决结果，故本院对一审判决予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12612元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 仪
审 判 员 罗希夷
审 判 员 万海峰
二〇二一年四月十九日
法官助理 骆云辉
书 记 员 杨 青
