江苏中圣园科技股份有限公司

江苏中圣园科技股份有限公司与新疆红星镁业有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

来源：中国裁判文书网

新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院

民事判决书

（2017）兵民终63号

上诉人（原审被告）：江苏中圣园科技股份有限公司，住所地南京江宁区。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆红星镁业有限公司，住所地新疆哈密十三师。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，新疆瑞诚律师事务所律师。

上诉人江苏中圣园科技股份有限公司（简称中圣园公司）因与被上诉人新疆红星镁业有限公司（简称红星公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院（简称第十三师中级人民法院）（2015）兵十三民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中圣园公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人红星公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人中圣园公司上诉请求：撤销第十三师中级人民法院（2015）兵十三民初字第16号民事判决书，改判驳回红星公司的诉讼请求；判令红星公司承担本案的全部诉讼费、鉴定费及相关费用。事实和理由：1.本案的合同标的总额在3000万元以上，故第十三师中级人民法院对本案无管辖权；2.涉案套筒窑竣工验收，红星公司投产使用，一审法院却认定本案合同目的不能实现，属事实认定错误；3.上诉人不同意对涉案套筒窑现状进行鉴定，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所（简称华碧司法鉴定所）的鉴定人不具有相关工程的鉴定资质，该所出具的鉴定意见不能作为本案的定案依据；4.涉案套筒窑不存在质量问题，红星公司长期频繁停窑、低产运行等导致拱桥损伤和煅白质量波动，故自己应承担不利后果，一审判决上诉人返还1500万元有误；5.红星公司未提出恢复原状的诉求，一审法院判决上诉人自行拆除其承建的300TPD套筒窑工程，超出红星公司诉讼请求的范围。

被上诉人红星公司辩称，1.中圣园公司实际进行了涉案套筒窑工程的钢结构、窑本体、耐火材料砌筑等施工，涉案套筒窑属不动产，本案由不动产所在地法院即第十三师中级人民法院管辖，符合法律规定；2.中圣园公司将其设计煅烧石灰石的套筒窑直接用于煅烧白云石，在国内没有成功的先例。自2012年末，窑体多次发生拱桥塌陷等重大事故，该套筒窑停用至今。中圣园公司未能交付一个达产达标，满足使用功能，具备使用条件的煅白套筒窑，因本案合同目的未能实现，故一审法院判决解除双方所签合同，并返还合同价款正确；3.华碧司法鉴定所出具的鉴定意见符合客观情况，一审法院理应将该意见作为本案的定案依据；4.一审庭审中，针对解除合同后套筒窑如何处置，双方均发表了意见，被上诉人认为中圣园公司要求继续修复的意见不可行，提出该质量不合格的套筒窑工程应由中圣园公司自行处理，故一审法院未超范围判决。请求二审法院驳回中圣园公司的上诉，维持原判。

红星公司向一审法院起诉请求：1.确认双方2008年5月签订的300TPD套筒竖窑工程《施工总承包合同》、《设备成套总承包合同》及上述合同附属的《技术附件》无效；2.中圣园公司返还合同价款1985万元；3.本案的诉讼费等所有费用由中圣园公司承担。本案在一审重审时，红星公司将以上诉讼请求中的第一项变更为：判令解除双方2008年5月所签300TPD套筒竖窑工程《施工总承包合同》、《设备成套总承包合同》及上述合同附属的《技术附件》。

一审法院认定事实：2008年5月，发包人新疆红星科健镁合金有限公司（2011年9月5日企业名称变更为新疆红星镁业有限公司）与承包人南京中圣园机电设备有限公司及其安装分公司（2010年4月30日企业名称变更为江苏中圣园科技股份有限公司）就300TPD套筒竖窑工程签订了《施工总承包合同》、《设备成套总承包合同》及《窑本体设备成套总承包合同技术附件》（简称《技术附件》）。该《施工总承包合同》约定：工程总承包范围是承包人采用工程设计、施工的工程总承包方式，承包投资建设300TPD套筒竖窑工程的工厂设计、工程施工（不含工业厂房、设备混凝土基础）、设备安装、调试（冷、热负荷）、试生产、达产达标、人员培训、质量保修等工作，承包人保证最终向发包人提交一个满足使用功能，具备使用条件的工程项目，对承包范围内工程的质量、安全、工期、造价全面负责。除合同另有明确约定外，承包人承担本工程实施过程中的所有风险，主要为300TPD套筒竖窑工程的所有工艺、设备、电气、土建工程、电讯、安全、环保、消防、工业卫生及公辅等各专业全部工作内容的工厂设计，设备的安装、检验、调试、试车、人员培训、投产等实施总承包及技术总负责，直至达到设计确定的技术经济指标，并对本工程达到设计经济指标负责。开工日期为2008年7月15日，点火（热调试）日期为2009年1月1日。本工程的总承包价格为1000万元人民币，采用固定总价方式。自交工之日起，本合同工程就进入为期一年的质保期，但发包人（承包人）保证窑本体钢结构和耐材使用寿命至少为三年。保证值的考核是本合同工程保证值的考核依合同附件进行，如非重要指标考核达不到附件规定的考核值，则承包人应采取有效措施并在双方商定时间内达到附件规定的考核值。考核程序及方法由承包人准备，并由发包人确认。总赔偿（扣款）累计不超过合同总价的5%。竣工验收方面，竣工验收前需按本合同附件进行保证值考核；如验收合格后，竣工验收委员会对本合同建设工程的设计、施工、监理以及投资效益等方面做出全面评定，写出竣工鉴定书。因承包人提供的技术和施工安装等问题造成工程返工或造成经济损失，承包人应承担由此对发包人造成的一切经济损失。该《设备成套总承包合同》约定：工程总承包范围是承包人采用采购总承包的方式，承包发包人的300TPD套筒竖窑工程的设备及材料采购等工作，具体承包范围和工程内容详见本合同《技术附件》。完成工程总承包范围内全部设备的采购及质量缺陷的修复，本合同价格采用固定总价方式，双方同意本工程的总承包价格为2325万元。工程工期为，2008年7月15日至2009年1月1日。该《技术附件》约定：工程概况为承包人采用工程设计、采购、施工的工程总承包方式，承包发包人的300TPD活性煅白套筒窑工程设备及材料设计、采购与供应、工程施工、设备安装、调试（冷、热负荷）、试生产、达产达标、人员培训、质量保修工作以及窑本体及相关设施的设计工作。根据发包人年产2万吨镁项目年需煅白用量约为10万吨/年。拟建一座300TPD环形套筒窑，年产约10万吨高活性白云石成品，满足炼镁使用高活性白云石成品的需求。套筒窑所用原料为干燥且经破碎、筛分后入窑粒度为40㎜～80㎜合格白云石（﹤40㎜和﹥80㎜总量不超过10%）。技术经济指标为，指标名称煅白，年产量10万吨，日产量300吨，煅白活性度26～32%，煅白灼减度≤0.5％，该窑年平均作业时间333天等。

上述合同签订后，被告中圣园公司按照合同约定进行了工程设计、采购、安装和施工作业。2010年12月，被告完成了300TPD套筒窑工程的全部安装、施工任务，并对设备进行了冷热负荷试车。2010年12月20日，双方对被告承建的套筒窑工程初步验收后签订了《工程竣工验收证书》。该证书记载，中圣园公司的验收意见为：目前施工任务全部完成，煅白质量基本达标，已具备正常生产能力，达产达标由于受现场煤气供应及厂区原料生产供需平衡影响，目前暂无法进行考核，待现场具备条件后再予以考核，考核时间另行通知；红星公司的验收意见为：由于现实情况，套筒窑产量还没有达到设计产能；质量情况还没有达到技术合同标准，由于是新设备首次使用，最佳状况逐渐调整，达到理想化，其他情况良好；验收委员会或验收组签名栏备注：以上为试生产过程中初步验收。此后双方再未对该套筒窑的技术质量指标及达产达标情况进行验收。原告在使用300TPD套筒窑的过程中，因套筒窑不断出现问题，影响到煅白的正常生产。为此，双方经协商后决定对套筒窑进行检修改造，双方于2012年12月13日签订了《300TPD套筒窑检修项目合同》。该合同约定：工程范围为上、下拱桥拆除，重新砌筑，检修工程施工内容及材料清单见检修协议；上、下拱桥结构和砖型的设计；喷射和循环系统改造；检修改造后，套筒窑拱桥的使用寿命不低于36个月。同日，双方又签订了《300TPD套筒石灰窑检修项目技术协议》。该协议约定：本次检修工程计划检修范围及方案为，将上、下10座过桥整体拆除，重新设计和砌筑；喷射器垂直段的改造：由于原来的喷射器结构不合理，特别是喇叭型入口段和渐缩段不符合喷射器的设计原理，造成现场堵塞严重。根据经验公式，并在考虑施工安全和方便的基础上，对环形套筒窑的结构参数进行改进，最终得到的环形套筒窑喷射器各段基本参数；然后使用FLUENT软件对该喷射器进行模拟，模拟结果显示：改进后的喷射器可带动更多的循环气体进入，提高了循环气体和混合气体的差压，进而提高了喷射效率，由于喷射效率增大，混合气体可很快经过扩压段，因此可减少该处的积灰，有效地解决结垢问题。总之，从理论计算和数值模拟结果可知，更改后的环形套筒窑喷射器结构更合理。检修改造协议签订后，被告即对环形套筒窑进行技术改造，并于2013年3月完成了对套筒窑的检修改造工作。2013年6月24日，原告在对检修改造后的套筒窑重新使用三个月后，该套筒窑的拱桥发生塌陷事故，导致套筒窑再次停产检修。双方又为此签订了一份《300TPD套筒窑检修项目协议》。该协议约定：此次工程范围为，3号下拱桥修复，部分下拱桥及内套筒窑下段局部耐材拆除修补；工期为自合同签订之日起具备点火烘窑条件后，施工工期20天；检修后拱桥的使用寿命不低于24个月。同年8月20日，被告完成套筒窑的检修工作。

2013年9月17日，因被告检修后的套筒窑再次发生了窑体的拱桥下塌及耐材脱落事故，第十三师安监局向原告下达了师安监发[2013]113号《关于新疆红星镁业有限公司停止使用套筒竖窑的通知》，内容为：“在第十三师安监局现场检查时发现，由于套筒竖窑内耐火砖发生坍塌，导致外壳钢板局部被烧红，套筒窑外部周围局部温度过高，严重威胁操作人员人身安全，若继续从事生产活动，具有一定的危险性。通过询问调查，该竖窑自投产以来已出现窑内耐火砖多次坍塌，不能保证正常生产等现象。据此，红星公司决不能盲目组织生产，必须实施停产检验，对套筒竖窑成套设备质量聘请有关专家或有资质的检验机构实施鉴定，且拿出检验、试验合格报告，经质监、安监等部门组织有关人员论证，验收合格后，方可继续投料组织生产，切实做到质量安全有保障。”自此，该套筒窑一直处于停用状态。

另查明，自双方签订300TPD套筒窑总承包合同后，原告陆续向被告支付合同价款，至本案诉讼时，原告已累计向被告支付合同价款26611349.05元。2013年8月6日，被告在对套筒窑检修期间，双方签订了一份《还款协议》，该协议约定：“对套筒窑停产维修，中圣园公司为该套筒竖窑的停产维修项目（维修期间自2013年7月开始，预计长达40天）提供调试指导，经指导调试并使得该套筒竖窑按合同要求达产达标后，红星公司应于2014年2月20日之前向中圣园公司付清所有工程款。”

再查明，本案在重审时，第十三师中级人民法院根据原告的申请，依法委托华碧司法鉴定所对涉案300TPD套筒窑是否符合合同约定的技术和质量要求以及产量达不到的原因进行鉴定。经鉴定，华碧司法鉴定所出具的鉴定意见为：1.涉案套筒窑炉的拱桥结构和燃烧喷射器结构存在缺陷，拱桥和炉外壁损坏，生产的煅白活性度低、灼减度高，均未满足合同约定；产能未得到验证；2.涉案套筒窑炉的拱桥结构、燃烧喷射器结构存在缺陷，热流场不稳定，是拱桥塌陷的主要原因之一，并对煅白活性度和灼减度造成不利影响；原料粒度大、燃气热值不足及含水率高等因素，均对窑炉的使用寿命及煅白质量造成不利影响。本次鉴定的鉴定费用为50万元。被告中圣园公司具有建材行业（新型建筑材料）专业乙级工程设计的资质证书，及机电设备安装工程专业承包三级资质证书。以上事实，有双方提交的《施工总承包合同》、《设备成套总承包合同》及《技术附件》、涉案套筒窑检修合同、第十三师安监局下达停止使用套筒竖窑的通知、还款协议、鉴定意见书以及当事人的陈述等证据予以证实，一审法院予以确认。

一审法院认为：本案双方争议的焦点问题为，原告红星公司与被告中圣园公司所签《施工总承包合同》、《设备成套总承包合同》及《技术附件》的合同性质；涉案合同是否具备解除的法定条件；被告是否应当向原告返还已收取的部分合同价款。

一、关于双方签订《施工总承包合同》、《设备成套总承包合同》及《技术附件》的合同性质。根据合同的约定，被告中圣园公司按照原告红星公司的要求，负责承包设计建设一座用于金属镁行业生产活性煅白的300TPD套筒竖窑。被告采用工程设计、工程施工的总承包方式，承包范围包括该套筒竖窑工程的工厂设计、工程施工、材料设备的采购及安装、调试投产、达标达产、人员培训和质量保修等内容。被告的合同义务是向原告交付一座符合合同约定的套筒竖窑，而原告则负有向被告支付价款的合同义务。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”根据涉案合同的内容、目的以及当事人双方的权利义务，涉案套筒竖窑的设计建造合同符合承揽合同的法律特征，双方之间形成承揽合同法律关系，本案纠纷又是在合同履行过程中引发的，故本案的案由应为承揽合同纠纷。

二、涉案合同是否具备解除的法定条件。本案的《施工总承包合同》、《设备成套总承包合同》及《技术附件》，系双方在平等自愿的基础上达成的，意思表示真实、合同内容亦不违反法律、法规的禁止性规定，被告具有建材行业专业工程设计以及机电设备安装工程专业承包的相应资质，可以在其资质范围内承揽相关领域的工程设计以及机电设备安装工程。由于涉案合同已经实际履行，并且也没有证据证明涉案合同存在无效的情形。因此，对于涉案合同的效力，予以确认。环形套筒窑系被告拥有独立知识产权的专利产品，该产品属于石灰窑的一个种类，主要应用于石灰石的煅烧冶炼。根据双方合同的约定，涉案套筒窑工程系为满足原告年产2万吨镁项目所需的煅白产品所建，即通过对白云石的煅烧冶炼以获得高活性的煅白产品。由于石灰石和白云石不属于同一物质，两者对于煅烧分解所需要的物化条件有着较大差别，煅烧石灰石与煅烧白云石在生产工艺的要求上是不完全相同的。在工业生产实践中，直接将煅烧石灰石的套筒窑应用于白云石的煅白生产，此前尚无先例。正如被告在其企业网站中对外宣称的：涉案套筒窑系目前世界上首座应用于金属镁行业生产煅白的套筒窑。由于套筒窑技术是首次使用，对于该项技术的可靠性、成熟性并没有经过科学论证和实践检验。也正是基于这个原因，评价该套筒窑的产品质量问题，并无现行的国家标准或者相关行业技术质量标准可供选择认定，仅能通过套筒窑的实际运行状态以及专业鉴定机构的鉴定意见进行分析判断。本案中，由于窑炉在生产运行过程中多次发生拱桥塌陷故障，影响了套筒窑的正常生产运行。针对窑炉在运行中出现的问题，被告通过拆除全部拱桥、重新设计和砌筑，同时对结构设计不合理的燃烧喷射器一并进行了技术改造。检修改造工作完成后，套筒窑仅运行生产了三个多月就又接连发生拱桥榻限事故，涉案套筒窑也最终因存在重大安全生产隐患被安监部门责令停产。以上查明的事实表明，该套筒窑在核心技术的结构设计上是有缺陷、不成熟的，涉案套筒窑未达到合同约定的技术和质量要求。华碧司法鉴定所经鉴定后的鉴定意见也认为：涉案套筒窑炉的拱桥结构和燃烧喷射器结构存在缺陷，生产的煅白活性度低、灼减度高，均未满足合同约定。对于该司法鉴定意见书的效力，应予确认。被告虽对鉴定意见提出异议，但因未能提供充分的证据支持，对其抗辩意见不予采信。被告作为涉案套筒窑的承揽人，因其未能向原告履行交付合格工作成果的合同义务，致使原告合同目的不能实现。原告要求解除与被告订立的涉案合同的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。

三、关于被告是否应当向原告返还已收取的部分合同价款。被告中圣园公司为原告红星公司承揽的涉案套筒窑，属于一种具有实验性质的创新产品。由于该套筒窑的拱桥、燃烧喷射器结构设计存在缺陷，以致涉案套筒窑在生产运行期间不断出现故障，最终因存在安全生产隐患而被安监部门叫停，直接造成定作人合同目的无法实现的结果。对本案合同的解除，被告中圣园公司应承担主要责任。原告红星公司在签订、履行合同过程中，没有尽到合理的注意义务，对于涉案合同的解除也负有一定责任。原告要求被告返还已支付的部分合同价款，被告实际收到原告支付的合同价款26611349.05元。鉴于本案合同的性质以及合同的实际履行等情况，被告对其已收取的合同价款应向原告适当返还，酌情确定为1500万元。对于涉案合同解除后套筒窑的处置问题。一审庭审中，被告虽提出可以继续修复套筒窑，但原告认为该套筒窑存在技术设计缺陷，被告曾经先后两次实施检修改造都未能解决存在的问题，原告明确表示不同意修复，并提出对该质量不合格套筒窑应由被告自行处理。鉴于涉案套筒窑不能完全适合金属镁行业煅白生产的技术要求，且该套筒窑被安监部门叫停后，原告一直在使用回转窑生产煅白，涉案套筒窑对原告已无实际利用价值。据此，涉案合同依法解除后，被告应对其承建的套筒窑工程自行拆除。综上，对于原告合理的诉讼请求，予以支持。对于被告提出的其已履行了合同义务，向原告交付了验收合格的套筒窑，不应解除涉案合同的抗辩意见，因没有事实及法律依据，且与本案查明的事实不符，不予采信。遂判决：一、解除新疆红星科健镁合金有限公司（新疆红星镁业有限公司前身）与南京中圣园机电设备有限公司（江苏中圣园科技股份有限公司前身）就300TPD套筒竖窑工程签订的《施工总承包合同》、《设备成套总承包合同》及《窑本体设备成套总承包合同技术附件》；二、江苏中圣园科技股份有限公司向新疆红星镁业有限公司返还合同价款1500万元，于本判决生效之日起十日内付清；三、江苏中圣园科技股份有限公司自行拆除其为新疆红星镁业有限公司承建的300TPD套筒竖窑工程，并自行承担拆除费用，于本判决生效之日起九十日内拆除完毕；四、鉴定费50万元，由新疆红星镁业有限公司承担20万元，由江苏中圣园科技股份有限公司承担30万元；五、驳回新疆红星镁业有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。……当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”本案中，中圣园公司在一审期间未提出管辖权异议，并应诉答辩，且本案由第十三师中级人民法院管辖，并不违反级别管辖和专属管辖的规定，故视为该法院对本案有管辖权。因此，上诉人中圣园公司上诉提出，本案的合同标的总额在3000万元以上，第十三师中级人民法院对本案无管辖权的上诉意见于法无据，本院不予支持。

根据双方当事人的上诉请求、答辩意见以及二审庭审等情况，本案的争议焦点为：涉案合同是否具备解除的法定条件；上诉人中圣园公司是否应当向被上诉人红星公司返还已收取的部分合同价款；一审法院判决中圣园公司自行拆除涉案套筒窑工程是否超出了红星公司诉讼请求的范围，涉案套筒窑应如何处理。

一审法院认定双方就300TPD套筒竖窑工程所签《施工总承包合同》、《设备成套总承包合同》及《技术附件》属于承揽合同。二审期间，双方对此定性均无异议。从合同约定的内容看，上诉人中圣园公司的义务是向被上诉人红星公司交付一座符合合同约定，用于金属镁行业煅白生产的套筒竖窑，而被上诉人则负有向上诉人支付合同价款的义务。由此，本案就300TPD套筒竖窑所签合同中，双方当事人权利义务关系的实质符合承揽合同的本质特征，故一审法院认定以上合同属于承揽合同，定性准确。

一、涉案合同是否具备解除的法定条件。一审法院认定双方就300TPD套筒竖窑所签《施工总承包合同》、《设备成套总承包合同》及《技术附件》，均为有效合同正确，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”不完全履行，是指债务人虽然以适当履行的意思进行了履行，但不符合法律规定或者合同约定。不完全履行分为质的不完全履行和量的不完全履行。债务人以适当履行的意思提供标的物，但标的物在品种、规格、型号等质量方面不符合法律规定或者合同约定，或者标的物有隐蔽瑕疵等，都属于质的不完全履行。对此，多由债权人或者法律规定给债务人一定宽展期，使之消除瑕疵或另行给付，达到合同目的。如果在此宽展期内未能消除瑕疵或另行给付，致使不能实现合同目的，解除权产生，债权人可解除合同。从本案现有证据和二审庭审情况看，中圣园公司与红星公司于2010年12月对涉案套筒窑初步验收后，签订的《工程竣工验收证书》证实，此次验收为试生产过程中的初步验收。此后，套筒窑处于试生产的运行状态，双方再未对该套筒窑的技术质量指标及达产达标情况进行验收。红星公司在使用套筒窑过程中，该窑不断出现问题。双方相继签订了两次套筒窑检修项目合同，中圣园公司先后完成对套筒窑上、下拱桥拆除，重新设计和砌筑，喷射器垂直段的改造等检修工作，2013年6月24日和9月17日，检修后的套筒窑不断发生拱桥塌陷、拱桥下陷及耐材脱落事故。后第十三师安监局下达通知，要求红星公司停止使用，待验收合格后，方可继续组织生产。自此，该套筒窑一直处于停用状态。从华碧司法鉴定所的鉴定意见看，涉案套筒窑炉的拱桥结构和燃烧喷射器结构存在缺陷，热流场不稳定，是拱桥塌陷的主要原因之一，生产的煅白活性度低、灼减度高，均未满足合同约定。该鉴定机构及人员具有法定鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见客观真实，故该鉴定意见可以作为本案的证据使用。从2016年2月25

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