江苏金化建设工程有限公司、山东昆能文化产业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁08民终5400号

上诉人（原审被告）：江苏金化建设工程有限公司，住所地江苏省丹阳市延陵镇东进路，统一社会信用代码：91321181797426040J。

法定代表人：钟建祥，总经理。

委托诉讼代理人：陈建国，江苏瀛尚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱键，江苏瀛尚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东昆能文化产业有限公司，住所地济宁市嘉祥县疏港路北嘉金线东伊莓庄园院内创业中心**，统一社会信用代码：91370829MA3CCXEH7Q。

法定代表人：张谷省，总经理。

上诉人江苏金化建设工程有限公司（以下简称金化公司）因与被上诉人山东昆能文化产业有限公司（以下简称昆能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2021）鲁0811民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

金化公司上诉请求：1.撤销山东省济宁市任城区人民法院（2021）鲁0811民初103号民事判决书，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由昆能公司承担。事实和理由：一、一审法院认为《文化建设项目承包协议》为无效合同，认定事实和适用法律错误。(一)金化公司与昆能公司签订的《文化建设项目承包协议》并无《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》等相关法律规定的导致建设工程合同无效的情形：“肢解分包、转包”“将工程分包给不具备相应资质条件的单位”“将建设工程主体结构的施工交由他人完成”、“将承包的全部建筑工程转包给他人”“未经建设单位认可分包”“承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级”“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”“建设工程必须进行招标而未招标或者中标”，故承包协议应当有效。(二)昆能公司在一审庭审中认为工程有“肢解后转包”“未进行公开招标”导致合同无效的情形，该论述无任何事实和法律依据，并且一审法院也没有认可。(1)整个工程并非“肢解后转包”的理由是：审计报告审计项目有四项，昆能公司所涉及到的工程仅是其中某一项，昆能公司也自认并不涉及其它三项工程的具体施工情况，对金化公司实际施工其它项目的事实予以认可，所以不存在“肢解后转包”导致合同无效的情形。(2)整个工程不属于“未进行公开招标”导致合同无效的理由是：(a)发包方为陈庄村委会，并非疃里镇人民政府，且采用了“竞争性谈判”的采购方式；(b)根据《中华人民共和国国家发改委和改革委员会令》第16号《必须招标的工程项目规定》第五条规定“施工单项合同估算在400万元人民币以上”、“勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元以上”的工程才必须招标。案涉合同单价仅为60余万元，不属于招标的情形。(三)、一审法院认为：金化公司将涉案工程分包给昆能公司时并不是疃里镇美丽乡村陈庄片区文化工程项目的承包人，其尚未与发包人济宁经济技术开发区疃里镇陈家庄村村民委员会签订采购合同，且金化公司分包工程亦未经发包方认可，属于违法分包，上述认定严重与事实不符且存在适用法律错误。(1)金化公司将涉案工程分包给昆能公司时金化公司已经系疃里镇美丽乡村陈庄片区文化工程项目的承包人。案涉工程金化公司早已经实际施工，否则也不可能与昆能公司签订承包协议，后续的成交通知书以及采购合同均是手续的完善以及对付款期限的具体约定，系对于金化公司作为整个工程承包人的确认。金化公司承包人的身份自与昆能公司签订协议前已经存在，否则金化公司甚至昆能公司的工程量不可能被发包方确认和认可，故并非法院认定的尚不具备承包人身份。(2)金化公司的分包工程经过发包人的认可。金化公司提供的证据《2018年疃里镇陈庄片区美丽乡村(中期观摩)文化建设项目完成方案》中明确“分包单位：山东昆能文化产业有限公司”，发包方相关人员在该方案中签字确认，故应当是对昆能公司分包的事实知晓也同意，否则也不会对该方案同意和认可。亦能印证发包方同意该相应工程承包给昆能公司，一审法院认定未经发包人同意，严重与事实不符。综上，一审法院认定承包协议为无效合同无事实和法律依据。二、一审法院认为承包协议为无效合同，双方按合同中约定按工程款的70%结算，金化公司所得的30%工程款为管理费，属于事实严重认定不清，法律适用错误。根据法律规定，在建设工程合同无效的情形之下也是参照合同关于工程价款的约定折价补偿，故昆能公司仅能按照合同约定主张工程款(工程款的70%)。一审法院将工程款30%认定为管理费，属于严重认定事实错误。所谓的管理费是指个人或者组织挂靠其它单位所产生的费用，一般系没有资质的组织和个人挂靠有资质的组织和个人。而本案中，双方之间均有相关资质，不存在挂靠的情形，双方之间也均是以各自名义发生法律关系。事实上，整个双方之间的合同均无管理费字样或者与管理费有关内容，双方之间的约定就是承包款。在所有的建设工程合同中均存在分包、转包的情况，如果双方之间的约定均像一审法院认定为管理费，实质上对整个建设行业是毁灭性打击，各方之间不按照合同约定处理，也违背了民法典的精神。事实上，民法典及相关司法解释对建设工程均应当合同约定处理，有效合同按照约定、无效合同参照约定。“管理费”法律对其有专门定义和处理规定，一审法院将相应价款差价无任何根据地强制性冠以“管理费”的名义，严重与客观事实和立法精神相违背。三、一审法院判令利息自2018年8月6日起算认定事实和适用法律错误，也严重显失公平。一审法院认为工程款利息应当从验收合格之日即2018年8月6日起算，但是根据双方之间的承包协议第四条第四款约定：文化建设项目专项审计完成后，金化公司在5日内日应当支付剩余价款。庭审中根据法院调取的《疃里镇美丽乡村陈庄片区文化工程结算审核报告》以及法庭的查明事实，已经确认审核报告于2019年12月30日才出具，退一步讲金化公司即使需要支付工程款应当于2020年1月5日前支付，故起算利息也应当从2020年1月6日开始起算。另外，截止目前为止，金化公司至今也未收到发包方关于本案工程的相关工程款，一审法院不仅判决相关工程款本金，而且计算相关利息，明显对金化公司严重显示公平。综上，一审法院事实认定不清，法律适用错误。恳请二审法院依法改判。

昆能公司辩称，一、根据一审法院查明的基本事实可以得知，涉案工程以及整个陈庄片区文化工程是政府采购项目，必须受到《政府采购法》的约束。2019年5月29日，采购人济宁经开区疃里镇陈家村村民委员会与采购代理机构山东正方建设项目管理有限公司向金化公司发出了《疃里镇美丽乡村陈庄片区文化工程项目中标通知书》。该中标通知书证明：政府采购方式是竞争性谈判，中标金额是180.90万元。2019年6月2日，采购人济宁经开区疃里镇陈家村村民委员会与金化公司签订了《疃里镇美丽乡村陈庄片区文化工程项目政府采购合同》。该政府采购合同证明：资金来源是政府奖补资金。2019年12月30日，山东经之纬工程咨询有限公司受疃里镇人民政府委托，出具了《疃里镇美丽乡村陈庄片区文化工程结算审核报告》。该审核报告证明：涉案工程的工程量全部纳入其中。综上所述，涉案工程以及整个陈庄片区文化工程全部使用政府奖补资金，并且达到济宁市工程类政府采购限额标准以上，必然是政府采购项目，必须受到《政府采购法》的约束，而且，在形式上也确实履行了政府采购程序。二、金化公司中标无效，其分包行为亦无效，即《文化建设项目承包协议》属于无效合同。《文化建设项目承包协议》签订于2018年7月11日，涉案工程完工于2018年7月28日，但是，金化公司于2019年5月29日才获得中标通知书。可见，金化公司与昆能公司签订承包协议并且全部完工之时，还不是涉案工程以及整个陈庄片区文化工程的合法承包人。《政府采购法》第六十四条规定：采购人必须按照本法规定的采购方式和采购程序进行采购。任何单位和个人不得违反本法规定，要求采购人或者采购工作人员向其指定的供应商进行采购。第七十七条第五款规定：在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的，中标无效。《合同法》第五十二条第五款规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。综上所述，涉案工程以及整个陈庄片区文化工程在发包程序方面严重违反《政府采购法》的相关强制性规定，而且金化公司在工程发包和中标之前已经与采购人进行了实质性谈判并且提前进场施工。所以，金化公司中标无效，其分包行为亦无效，即《文化建设项目承包协议》属于无效合同。三、《文化建设项目承包协议》第四条第二、六款严重违背公平原则，具有强烈的非法目的，属于无效条款。在《文化建设项目承包协议》签订之前，昆能公司已经无偿地开展了大量的实地调研、方案设计和汇报等前期工作。然而，金化公司利用其绝对优势地位，严重违背公平原则，在《文化建设项目承包协议》第四条第二、六款规定：决算价格的70%作为乙方的应得承包价款。而30%几乎是各类建设工程的全部毛利润。可见，金化公司以分包的名义几乎拿走了涉案工程的全部毛利润。《合同法》第五条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第五十二条第三款规定：以合法形式掩盖非法目的的合同无效。综上所述，《文化建设项目承包协议》第四条第二、六款严重违背公平原则，严重破坏各方利益平衡，严重危害工程质量安全，并具有非法赚取高额利益的主观故意，符合“以合法形式掩盖非法目的”的基本特征，属于无效条款。四、一审法院将原协议约定的“管理费”调整至10%，并且判定金化公司按照涉案工程决算价格的90%折价补偿于昆能公司是合理的。虽然《文化建设项目承包协议》没有明确注明“管理费”，但是，根据工程转包、违法分包、挂靠等行业习惯，“管理费”实质上是上游企业获取的结算价差，一般包含管理成本、税金成本以及转包、违法分包收益等几项内容，主要实现形式就是从决算价格中扣除一定比例，一般为2%-20%，这与《文化建设项目承包协议》第四条第二、六款的表述基本一致。但是，以上条款违背公平原则，具有非法目的，属于无效条款，必然不能直接作为工程结算的依据。而且，金化公司既没有承担任何技术和质量管理责任，也没有承担任何安全和现场管理责任。同时，双方当事人违背诚信原则，还没有取得中标通知书就提前进场施工，扰乱了建筑市场秩序，均存在一定过错。事实上，涉案工程已于2018年8月6日得到镇政府相关负责人的签字确认和接收使用，应视为竣工验收合格，并最终于2019年8月15日取得了竣工验收合格证明书。另外，双方当事人对涉案工程决算价格为619595.20元没有任何异议，所以，该决算价格可以作为折价补偿的基准价值。《合同法》第六条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。综上所述，人民法院不仅有权按照公平和诚信原则对“管理费”酌情调整，而且有义务纠正各种违法或者非法行为。所以，一审法院将原协议约定的“管理费”酌情调整至10%，并判定金化公司按照涉案工程决算价格的90%折价补偿于昆能公司是合理的。五、一审法院以最终欠款147635.68为计算基数，自2018年8月6日为起始时间，判定金化公司的逾期支付责任是合理的。根据折价补偿原则，昆能公司的全部应得价款为决算价格的90%即557635.68元。所以，直至2018年7月28日涉案工程全部完工之时，金化公司累计向昆能公司支付了20万元，仍欠昆能公司357635.68元。直至2020年1月24日昆能公司收到最后一笔款项，金化公司累计向昆能公司支付了41万元，仍欠昆能公司147635.68元。然而，由于《文化建设项目承包协议》属于无效合同，所以，其中约定的工程价款支付节点和违约责任条款必然失去了法律效力。另外，由于涉案工程政府采购合同、竣工验收合格证明书和结算审核报告都是后期补办的，而且严重滞后于完工之日，必然不能作为判定竣工验收合格时间的依据。2018年8月6日，涉案工程得到镇政府相关负责人的签字确认和接收使用，可以判定为竣工验收合格时间。综上所述，一审法院已经充分考虑了本案的复杂性和双方的经济承受能力，以最终欠款147635.68元为计算基数，自2018年8月6日为起始时间，判定金化公司的逾期支付责任是合理的。六、补充一点，《完工方案》不能作为金化公司主张“合法分包”的依据。6.1金化公司实际总承包了2018年疃里镇陈庄片区美丽乡村工程的全部建设内容，具体包括：房屋建筑工程、园林绿化工程、坑塘整治工程、道路硬化工程以及文化建设工程等，而昆能公司作为文化建设工程的具体实施单位，在《完工方案》上署名分包单位只是一种行业习惯。然而，涉案工程在发包程序上严重违法，金化公司的中标行为无效，其分包行为必然无效，即《完工方案》体现的分包关系必然无效。6.2《完工方案》由昆能公司自行制作，而且镇政府并不是涉案工程的建设单位即发包人，镇政府相关负责人没有义务鉴别昆能公司和金化公司之间的具体商业关系。镇政府相关负责人在《完工方案》上的签字仅作为镇政府对涉案工程设计方案和施工质量的认可，与金化公司主张的“合法分包”没有必然关系。综上所述，《完工方案》不能作为金化公司主张“合法分包”的依据。

昆能公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款209，595.20元及利息；2.本案诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：2018年7月11日，金化公司与昆能公司签订了《文化建设项目承包协议》，协议约定金化公司（甲方）将疃里镇美丽乡村陈庄片区文化工程项目中的陈庄片区美丽乡村文化建设项目（文化2）转包给昆能公司（乙方）设计、制作、安装和施工，实施期限2018年7月5日至2018年11月中旬（以年终观摩为准）。并约定在2018年陈庄片区美丽乡村建设（含文化建设项目）启动招标之前，乙方配合甲方完成文化建设项目总体方案设计、专项预算编制等相关事宜，其中，总体方案要经过各级党委、政府的认可；在文化建设项目验收之前，甲方必须完成2018年陈庄片区美丽乡村建设（含文化建设项目）的中标和施工许可等相关事宜，并由甲方承担全部招标费用。又约定，决算价格的70%作为乙方应得承包价款。甲乙双方完成结算后，乙方向甲方开具税率为3%的增值税普通发票；乙方应得承包价款的3%作为项目质量保证金，本项目质保期为一年（自验收合格之日起）；无论决算价格是多少，乙方的应得承包价款都是决算价格的70%，由乙方承担其他经济风险；文化建设项目通过年终观摩，视为验收合格，甲方应在10日内组织相关单位完成验收手续。2018年7月28日，昆能公司按照约定完成了该项目的总体方案设计、施工、现场验收等合同义务。2018年8月6日，金化公司在2018年陈庄片区美丽乡村（中期观摩）文化建设项目完成方案签字验收。2019年5月29日，采购人济宁经济技术开发区疃里镇陈家庄村村民委员会与采购代理机构山东正方建设项目管理有限公司向金化公司发出成交通知书，疃里镇美丽乡村陈庄片区文化工程项目（项目编号：SF20190511S），于2019年采用竞争性谈判采购方式，按照法律法规规定的程序，经评审委员会评审，确定您单位为成交供应商，成交金额为1，809，000元，于本《成交通知书》发出之日起30日内，按照本项目采购文件确定的事项与采购人签订政府采购合同。2019年6月2日，济宁经济技术开发区疃里镇陈家庄村村民委员会（发包人）与金化公司（承包人）签订政府采购合同，项目名称为疃里镇美丽乡村陈庄片区文化工程项目，工程地点陈庄，资金来源政府奖补资金，工程内容：服务中心文化氛围打造制作安装项目、陈庄片区文化项目、便民服务中心装修工程等其它工程，工期为2019年6月6日至2019年8月5日，合同价为1，809，000元。2019年8月15日，济宁经济技术开发区疃里镇陈家庄村村民委员会、山东东方监理咨询有限公司及金化公司共同出具单位工程竣工验收证明书，上述工程经验收合格。2019年12月30日，经济宁经济技术开发区疃里镇人民政府委托，山东经之纬工程咨询有限公司出具经之纬工审字[2019]307号《疃里镇美丽乡村陈庄片区文化工程结算审核报告》，审定结算金额1，567，189.40元。其中由昆能公司施工完成的工程项目（文化2）的总价款为619，595.20元。至2020年1月24日止，金化公司陆续向昆能公司支付工程款410，000元的工程款。

一审法院认为，金化公司将涉案工程分包给昆能公司时并不是疃里镇美丽乡村陈庄片区文化工程项目的承包人，其尚未与发包人济宁经济技术开发区疃里镇陈家庄村村民委员会签订政府采购合同。金化公司分包工程亦未经发包人认可，属于违法分包，昆能公司、金化公司之间签订《文化建设项目承包协议》为无效合同。双方在合同中约定按工程款的70%结算，金化公司所得30%工程款实际为其扣留的管理费。建设工程管理费一般包括本项目管理人员的工资、差旅费、办公等费用。本案中当事人对此均是明知且存在过错，根据诚信原则的要求，对于其中30%管理费予以合理分配。昆能公司、金化公司双方约定30%明显过高，一审法院予以调整至10%为宜，按工程审计金额总价款为619，595.20元的10%计算为61，959.52元，扣减金化公司已支付工程款410，000元，金化公司应向昆能公司支付剩余工程款147，635.68元。建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。昆能公司主张欠付工程款利率应从验收合格之日即2018年8月6日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部偿清之日止。昆能公司的诉讼请求合理部分，一审法院予以支持。金化公司抗辩理由不成立，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用

二审中，当事人未提交新证据。

二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点是：1、案涉工程合同效力应如何认定？工程价款应如何结算？2、利息的起算时间应从何时开始？

关于合同效力及工程价款结算问题，本院认为，案涉工程的发包方为济宁市经济技术开发区瞳里镇陈家庄村村民委员会，合同单价60余万元，金化公司在与昆能公司签订《文化建设项目承包协议》时，虽尚未与陈庄村村民委员会签订政府采购合同，但其之后与发包方签订了政府采购合同，且在《2018年瞳里镇陈庄片区美丽乡村（中期观摩）文化建设项目完成方案》中明确分包单位为昆能公司，发包方相关人员也在该方案中签字确认，应视为对金化公司分包工程的追认，一审法院以金化公司与昆能公司签订的承包协议未经发包人追认而认定合同无效显然不当。退一步讲，即便合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条的规定，合同中关于工程价款结算的约定仍可参照执行。承包协议第四条中明确约定决算价格的70%作为昆能公司的应得承包价款，该约定系当事人的真实意思表示，在结算工程价款时应当参照执行。承包协议中未约定决算价格的30%为管理费，一审法院认定30%工程款系管理费，依据诚信原则调整至10%不当。案涉工程的审计金额总价款为619595.2元，按70%计算为433716.64元，扣减金化公司已支付工程款410000元，金化公司应向昆能公司支付23716.64元。

关于利息起算时间问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。金化公司与昆能公司签订的承包协议第四条约定支付剩余价款的时间为文化建设项目专项审计完成后5日内，案涉工程的审核报告于2019年12月30日出具，案涉工程的剩余价款应当于2020年1月5日前支付，利息也应从2020年1月5日开始计付。

综上所述，上诉人江苏金化建设工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省济宁市任城区人民法院（2021）鲁0811民初103号民事判决；

二、江苏金化建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东昆能文化产业有限公司工程款23716.64元及利息（利息以23716.64元为基数，自2020年1月5日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部偿清之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2222元，由金化公司负担251元，昆能公司负担1971元。二审案件受理费3253元，由昆能公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李连芳

审 判 员　杨　艳

审 判 员　张　添

二〇二一年十月十五日

法官助理　潘宇靖

书 记 员　魏晓瞳