河南兵某公司与河南省生某公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院 民事判决书 （2023）豫03民终6368号 上诉人（原审被告）：河南兵某公司，住所地河南省洛阳市西工区。 法定代表人：贾某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南焦点律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南焦点律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河南省生某公司，住所地河南省郑州市金水区。 法定代表人：郭某某，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，河南诺然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南诺然律师事务所实习律师。 上诉人河南兵某公司（以下简称兵某公司）与被上诉人河南省生某公司（以下简称生某公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南省洛阳市洛龙区人民法院于2022年12月26日作出（2022）豫0311民初4670号民事判决书，生某公司不服该判决，向本院提起上诉，本院经审查后于2023年4月13日作出（2023）豫03民终1250号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。洛龙法院另行组成合议庭，于2023年10月27日作出（2023）豫0311民初3478号民事判决，兵某公司不服该判决，向本院提出上诉。本院于2023年11月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人兵某公司的委托诉讼代理人***及被上诉人生某公司的委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兵某公司上诉请求：1．撤销一审法院判决书第三项，依法改判兵某公司向生某公司支付工程问题修复费用11853.88元；2．本案一、二审诉讼费用（含鉴定费）由生某公司承担。事实和理由：一、关于因果关系参与度问题，鉴定机构给予的参与度30%-50%是一个区间范围，应按30%计算。附表2明细总体的修复费用最高为121162.71元，最低为73578.56元。兵某公司在施工过程中存在的问题是轻微的，生某公司主张的相关事实与鉴定结论不相符。经现场查验，排水渠墙体用砖有红砖、蓝砖、旧砖及透水砖，生某公司却对此否认，并对决算明细表中是否由兵某公司施工作了虚假陈述。生某公司要求兵某公司承担198万元全部修复费用与事实不符。生某公司对于塑胶步道施工事实前后说法不一。在认定参与度问题上，兵某公司主张30%或40%。鉴定机构回函中的第4、5项项目名称应当是“第4项、塑胶步道上见有明显隆起、开裂现象，清石道牙之间缝隙较大现象的修复，第5项、矮墙上见有开裂、倾斜、倒塌现象的修复”。建筑工程预算表序号24、拆除预制侧石石质，4039.88、序号27、侧缘石安砌侧石石质换为……8534.66”，这两项即为“清石道牙之间缝隙较大现象”修复的费用，序号33至43实际上未涉及关于青石道牙缝隙较大现象修复的费用。12574.54与13555.98不一致问题，鉴定机构于10月13日回函称“工程预算表中涉及的分部分项费用与回复所列各分项项目的修复费用不一致，前者不包括税金，后者包括税金”。由于生某公司否认回函中第4、5项由兵某公司施工且明确表示不再向兵某公司主张该部分修复费用。塑胶步道上见有明显隆起、开裂现象的修复费用171861.63元，扣减其中包含的半山腰塑胶步道垫层基础修复费用100877.64元、半山腰胶步道道牙安装修复费用13555.98元，剩余的57428.01元是什么费用一审法院未能作出解释。兵某公司具体施工范围主要是塑胶步道垫层基础、塑胶步道道牙安装、塑胶步道挡土墙，剩余的上层塑胶部分非由其施工。相差的57428.01元实际仍是修复塑胶步道的费用。兵某公司认为其应承担的修复费用包括：步道与蹬道铺装石材有断裂、破损现象的修复费用2202.35元，参与度100%；步道与蹬道铺装石材有隆起、缝隙较宽、倾斜、下沉等现象的修复费用及蹬道与青石道牙之间间隙较大，道牙见有明显倾斜现象的修复费用为8228.35元（27427.84元×30%）；蹬道与青石道牙之间缝隙较大，道牙见有明显倾斜现象的修复费用为999.52元（3331.75元×30%）；排水渠墙面抹灰层脱落的修复费用423.33元，合计为11853.88元。一审判决支持生某公司金额仅占其诉讼请求的2.35%，但一审判决要求兵某公司承担的受理费及鉴定费占全部费用的20%不当，请求二审法院予以纠正。 生某公司辩称，1．兵某公司施工的工程已经法院委托的鉴定机构确定为不合格工程，并且出具了工程质量不合格的因果关系鉴定报告。一审法院按照因果关系鉴定以及鉴定机构的回复函认定兵某公司承担50%的责任，系通过现场勘验过后作出，符合鉴定结果以及客观事实。案涉两项工程由兵某公司施工，因其施工工程质量严重不合格，导致生某公司至今无法通过发包方的验收与其决算，无法得到发包方支付的工程款，该责任主体是兵某公司。案涉两项工程的所有劳务部分均是由兵某公司完成，生某公司仅提供施工材料。由于兵某公司没有施工资质，没有按照施工图纸的施工工序施工，造成工程质量不合格，因此生某公司一审时要求其承担全部的修复费用。生某公司对一审法院按照鉴定报告作出判决非完全认可，因生某公司暂无证据证明施工图纸交由兵某公司，才导致兵某公司仅承担部分修复费用。生某公司没有向兵某公司提供过旧砖、蓝砖等不合格材料，其在一审时提交从洛阳中鸿建材科技有限公司和伊川县龙瑞标砖有限公司采购砖，该砖经检验均符合质量标准。如果生某公司提供的材料不合格会影响将来验收，生某公司不会这样做。鉴定人员发现的旧砖、蓝砖等是极少部分，也可能是发货人发错货。兵某公司作为施工方，在施工时发现该问题应及时与生某公司联系，由生某公司与发货商家联系解决，而不是将旧砖贴上。生某公司庭审中以及提交的证据均说明塑胶步道是案外人河南桓飞地坪工程有限公司施工，因鉴定机构所作鉴定报告中包含塑胶步道项目，生某公司一审中放弃了对兵某公司该项主张。但兵某公司提交的决算明细表显示该项目是由其施工，其应当把该修复费用支付给生某公司。2．关于双方争议的塑胶步道项目所有费用，一审法院并没有在本案中予以解决，判决兵某公司应承担的修复费用中也不包含该费用，认定事实正确。一审法院将双方争议的塑胶步道项目中所有费用均予以扣除，该费用没有判决兵某公司承担，而兵某公司在上诉状中载明部分修复费用由其承担显然不属实。关于本案受理费用、鉴定费用，一审法院结合本案实际情况，以及双方过错程度判决各方应承担的比例，该判决结果正确。 生某公司向一审法院起诉请求：1．依法确认生某公司、兵某公司于2019年6月1日签订的《防洪渠施工合同》为无效合同；2．依法确认生某公司、兵某公司于2019年12月20日签订的《施工合同》为无效合同；3．依法确认兵某公司施工工程为不合格工程（详见附件）；4．依法确认修复该不合格工程的费用暂定为40万元（待鉴定后具体确定），并由兵某公司承担该修复费用；5．本案诉讼费、鉴定费用等相关费用由兵某公司承担。庭审中生某公司变更诉讼请求第四项为依法确认修复该不合格工程的费用为1984120.34元，并由兵某公司承担该修复费用；另案件审理中生某公司撤回第三项诉讼请求。 一审法院认定事实：2019年6月1日，生某公司作为甲方、兵某公司作为乙方签订一份《防洪渠施工合同》，约定由兵某公司施工洛阳市洛龙区王城大桥西南侧山体防洪渠，总工程量约4000米，承包方式为包工不包料，水沟开挖由甲方机械开挖，水泥、砖及砂由甲方送到工地、水电、住宿由甲方提供，并承担所产生的费用，工程结算数量按现场实际产生的数量为准，乙方向甲方提供乙方经营范围内的普通发票；甲方派技术人员现场监督，当时发现有不符合甲方规定立即指出，乙方必须马上配合改进；甲方按乙方完成实际工作量结算。该合同还对付款办法等进行了约定。2019年12月20日，生某公司作为甲方、兵某公司作为乙方签订《施工合同》一份，约定由兵某公司施工王城大道西南侧步道及园建工程，工程范围和内容为步道及园建的施工，包含土方夯实、道牙安装、垫层浇筑、面层铺装、台阶及磨盘安装等；承包方式为：甲方生某公司提供施工材料有沙、石子、水泥、石材，其余材料及施工设备均由乙方兵某公司自行解决；本工程包工、包质量、包安全、包文明施工、包工期、包税金、包保修、包扬尘治理等所有内容。工程单价为土方夯实、垫层50元/㎡，道牙安装35元/m，台阶施工160元/㎡，磨盘安装及施工110元/㎡。关于保修条件及期限约定保修期两年，在规定的保修期内，凡因施工造成的质量事故和质量缺陷应由乙方无偿保修（因甲方使用不当及人为损坏，不在无偿保修范围内）。关于违约责任约定工程质量不符设计要求或验收要求的，负责无偿修理或返工，由于修理或返工造成逾期交付的，偿付逾期违约金。该合同还对价款支付及结算、双方责任、安全文明施工等事项进行了约定。另生某公司作为甲方、兵某公司作为乙方还签订了一份《园林绿化施工劳务合同》，合同内容中约定的工程名称为洛龙区王城大桥西南侧生态绿化建设工程，合同金额为810000元，其余合同内容与上述《防洪渠施工合同》内容一致。工程施工完毕后，生某公司与兵某公司因施工质量产生争议，生某公司诉至一审法院。案件审理中，兵某公司提交一份《王城桥西南侧土建施工决算明细表》，该决算明细表加盖生某公司的印章，印章编码显示为“4101055009282”，另由***签字，落款日期为“2020.9.9”；该明细表对兵某公司的施工项目名称、工程量及价款具体列明如下：1、山顶木栈道平台加基础青砖6064块，单价0.8元，合计4851.2元；2、山顶木栈道混凝土地平48㎡，单价30元，合计1440元；3、山顶圆广场基础77.26㎡，单价30元，合计2317.8元；4、花池基础青砖2360块，单价0.8元，合计1888元；5、山顶圆花池石材14.55㎡，单价55元，合计800.25元；6、（山顶塑胶步道）塑胶步道基础471.8㎡，单价35元，合计16513元；7、（山顶塑胶步道）塑胶步道道牙安装516.8米，单价35元，合计18088元；8、山顶磨盘路道牙安装165米，单价35元，合计5775元；9、山顶磨盘路施工83㎡，单价110元，合计9130元；10、登山步道混凝土基础759.81㎡，单价50元，合计37990.5元；11、登山步道道牙安装502.8米，单价35元，合计17598元；12、登山步道石材585㎡，单价160元，合计93600元；13、登山步道台阶石材169.2㎡，单价160元，合计27072元；14、登山步道路口挡墙青砖1510块，单价0.8元，合计1208元；15、（半山腰塑胶步道）塑胶步道垫层基础330㎡，单价50元，合计16500元；16、（半山腰塑胶步道）塑胶步道道牙安装330米，单价35元，合计11550元；17、（半山腰塑胶步道）塑胶步道挡土墙157.5米，单价70元，合计11025元；18、（山下磨盘路）磨盘路基础166.8㎡，单价50元，合计8340元；19、（山下磨盘路）磨盘路道牙安装278m，单价35元，合计9730元；20、（山下磨盘路）磨盘路材料安装135.6㎡，单价110元，合计14916元；21、（山下磨盘路）登山步道与磨盘路交叉口石材5.61㎡，单价160元，合计897.6元；22、（亭子A）亭子广场石材651.6㎡，单价50元，合计32580元；23、（亭子A）亭子台阶30+47.4为77.4㎡，单价65元，合计5031元；24、（亭子A）亭子广场1立面石材（干挂）71.4㎡，单价125元，合计8925元；25、（亭子A）亭子广场2立面石材16.48㎡，单价50元，合计824元；26、（亭子A）亭子广场东出口石材7.25㎡，单价50元，合计362.5元；27、（亭子A）亭子东西出入口加广场东出口青砖1500块，单价0.8元，合计1200元；28、（亭子A）亭子柱脚12个，单价120元，合计1440元；29、（亭子B第一次施工）混凝土基础55.5㎡，单价30元，合计1665元；30、（亭子B第一次施工）砌围墙青砖A为3953块，单价0.8元，合计3162.4元；31、（亭子B第一次施工）围墙石材A（干挂）32.17㎡，单价125元，合计4021.25元；32、（亭子B第二次施工）砌围墙青砖B为3953块，单价0.8元，合计3162.4元；33、（亭子B第二次施工）围墙石材B为32.17㎡，单价50元，合计1608.5元；34、（亭子B第二次施工）地平石材46.24㎡，单价50元，合计2312元；35、水渠50*50为2322.8m，单价120元，合计278736元；36、水渠80*80为548.5m，单价155元，合计85017.5元，并备注“其中路边15个排水口52.5m”；37、水渠50*50暗管暗渠31.4m敷设人工10工日，单价260元，合计2600元；38、人工挖水渠（山顶灯座基础）8工日，单价260元，合计2080元；39、零工129工日，单价260元，合计33540元；40、运输费30502.1元。以上总计810000元。生某公司认可***为其公司人员；生某公司提交《印章销毁证明》，主张兵某公司提交的明细表中加盖的编号为“4101055009282”的印章已于2020年6月16日销毁。生某公司对兵某公司提交的上述明细表中所列第6、7、15、16、17、37、38、39、40项施工项目不予认可，其主张兵某公司提交的决算明细表及前述《园林绿化施工劳务合同》系为了开具发票出具；生某公司提交其与案外人签订的施工合同及付款凭证，主张兵某公司提交的明细表中所列第6、7、15、16、17项为案外人施工，并称不存在37、38、39、40项施工项目。生某公司亦提交一份《王城桥西南侧土建施工决算明细表》，对比上述兵某公司提交的明细表，生某公司的明细表中没有上述第6、7、15、16、17、37、38、39、40项施工项目，其他施工项目、工程量、价款均一致，总价合计为667601.9元。案件审理中，生某公司申请对位于洛阳市洛龙区王城大桥西南侧山体防洪渠工程与步道及园建工程质量进行鉴定，并申请对前述工程的修复方案、修复费用进行鉴定。一审法院依法委托河南众惠工程咨询有限公司进行鉴定。2022年5月11日，河南众惠工程咨询有限公司作出编号为河南众惠〔2022〕质鉴字82号《建筑工程质量鉴定意见书》，鉴定意见列明位于洛阳市洛龙区王城大桥西南侧山体防洪渠工程与步道及园建工程存在以下质量问题：1、步道与磴道铺装石材有断裂、破损现象，不符合相关规范的规定。2、步道与磴道铺装石材有隆起、缝隙较宽、倾斜、下沉等现象，磴道与青石道牙之间有间隙较大现象，道牙有明显倾斜现象；塑胶步道有明显隆起、开裂现象，矮墙有开裂、倾斜、倒塌现象，青石道牙之间缝隙较大现象；亭子西北角柱子下方地面有塌陷现象，亭子与景墙之间的石材地面有隆起、塌陷现象，景墙有里外通透裂缝现象，景墙墙面石材有脱落现象，步入亭子的第一步台阶有塌陷、石材松动现象；排水渠沟底底板有上下通透裂缝；排水渠墙体有里外通透裂缝、倾斜、倒塌等现象，以上现象均为基础（基层）下沉导致，不满足实用性和观感要求。3、步道与磴道的实体做法、塑胶步道与南侧矮墙的实体做法、亭子周边地面与景墙的实体做法、排水渠的实体做法均与图纸不符，不符合图纸设计要求。4、排水渠墙面抹灰层有脱落现象，不符合相关规范的规定。2022年5月18日，河南众惠工程设计有限公司做出编号为ZHSJ〔2022〕-67号《洛阳市洛龙区王城大桥西南侧山体防洪渠工程与步道及园建工程加固修复意见书》一份，针对上述质量问题，作出了涉案工程的加固修复方案。2022年6月16日，河南众惠工程咨询有限公司作出编号为河南众惠〔2022〕建造鉴字（Z）82-1号《建筑工程造价鉴定意见书》，对位于洛阳市洛龙区王城大桥西南侧山体防洪渠工程与步道及园建工程的修复费用进行了鉴定，经鉴定修复费用为1984120.34元。以上鉴定，生某公司支出鉴定费60000元。另生某公司申请对位于洛阳市洛龙区王城大桥西南侧山体防洪渠工程、步道及园建工程质量不合格与兵某公司施工之间是否存在因果关系以及参与度进行鉴定，一审法院依法委托河南众惠工程咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2023年7月25日作出河南众惠〔2023〕质鉴字230号《建筑工程质量鉴定意见书》，鉴定意见为：1、步道与蹬道铺装石材有断裂、破损现象，排水渠墙面抹灰层有脱落现象，以上现象均不符合相关验收规范的规定，均为施工质量控制不当或施工工艺控制不当造成，系被申请人原因所致，建议被申请人的责任程度参与度为100%。2、步道与蹬道的实体做法、塑胶步道与南侧矮墙的实体做法、亭子周边地面与景墙的实体做法、排水渠的实体做法均与图纸不符，以上做法中包含的“级配碎石”均未施工，合同中鉴定的工程单价也不包含级配碎石单价，即认为“级配碎石”不在被申请人承包范围内，另王城桥西南侧土建施工决算明细表中也未见该部分费用，故“级配碎石未施工”系工程质量不合格（不符合图纸设计要求），与被申请人不存在因果关系。3、步道与蹬道做法中“200mm厚砼垫层变为100mm厚垫层”、塑胶步道做法中“200mm厚C20砼未施工”、南侧矮墙做法中“地面下埋深不够”，以上做法均与图纸不符，另根据施工合同中双方约定情况，以上各项工程质量不合格（不符合图纸设计要求）与被申请人均存在因果关系。另根据《建筑工程质量管理条例》（2019年版）第二十七条“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任”的规定，申请人为总承包单位，被申请人为施工分包单位，被申请人应按照合同约定承担合同约定范围内的施工质量责任，故以上各项工程质量不合格（不符合图纸设计要求）部分，与被申请人存在因果关系，建议被申请人的责任程度参与度为30%~50%。生某公司支付鉴定费10000元。因生某公司与兵某公司对部分施工项目是否系兵某公司施工存在争议、经鉴定各项工程质量问题与兵某公司施工之间的因果关系不同等，经一审法院函询，河南众惠工程咨询有限公司向一审法院作出书面回复说明：一、经复核，该机构出具的修复费用1984120.34元中不包括《王城桥西南侧土建施工决算明细表》（兵某公司提交）中第6项山顶塑胶步道基础、第7项山顶塑胶步道道牙安装、第37项水渠50*50暗管暗渠31.4m敷设人工、第38项人工挖水渠（山顶灯座基础）、第39项零工、第40项运输费的相关修复费用，包括与第15项（半山腰塑胶步道）塑胶步道垫层基础、第16项（半山腰塑胶步道）塑胶道牙安装、第17项（半山腰塑胶步道）塑胶步道挡土墙施工工序相关的修复费用，具体费用列明为：1、第15项塑胶步道垫层基础修复费用100877.64元，2、第16项塑胶道牙安装修复费用13555.98元，3、第17项塑胶步道挡土墙修复费用41047.05元；合计155480.67元。二、经查阅河南众惠工程咨询有限公司出具的《建筑工程质量鉴定意见书》（河南众惠〔2023〕质鉴字230号）鉴定分析第4条和第5条可知，修复费用中对应的第6项亭子和第7项排水渠相关修复费用与被申请人（兵某公司）不存在因果关系，故对应费用不再单独列明；修复费用的第1项至第5项与被申请人存在因果关系，因碎石垫层与被申请人无关，故将碎石垫层相关费用扣除后，将剩余各项修复费用对应的参与度及明细予以单列，具体为：1、步道与蹬道铺装石材有断裂、破损现象的修复费用为2202.35元，参与度为100%；2、步道与蹬道铺装石材有隆起、缝隙较宽、倾斜、下沉等现象的修复费用为27427.84元，参与度为30-50%；3、蹬道与青石道牙之间间隙较大，道牙见有明显倾斜现象的修复费用为3331.75元，参与度30-50%；4、塑胶步道上见有明显隆起、开裂现象的修复费用171861.63元，参与度30-50%（备注该项修复费用中包括前述双方争议的半山腰塑胶步道垫层基础修复费用100877.64元、半山腰塑胶步道道牙安装修复费用13555.98元）；5、矮墙上见有开裂、倾斜、倒塌现象，青石道牙之间缝隙较大现象的修复费用为35299.51元，参与度为30-50%（备注该项修复费用即为前述双方争议的半山腰塑胶步道挡土墙修复费用41047.05元扣除碎石垫层后的修复费用）。就兵某公司提出鉴定报告中所附鉴定人员***、***的资质证书所载鉴定人员工作单位并非河南众惠工程咨询有限公司，河南众惠工程咨询有限公司回复说明鉴定人员资质证书显示的工作单位系其评审时的所在单位，鉴定人员社保转入其公司后，其职称证书亦随之转入，并提交了鉴定人员***、***的2022年及2023年社保缴费证明。另鉴定机构回复说明涉案工程修复费用中包含了拆除费用、重新购买材料的费用以及重新施工的费用等；关于排水渠墙体抹灰层脱落的修复费用，排水渠修复费用系根据修复鉴定意见书排水渠全部拆除重建的费用进行计算，其中包含排水渠墙体抹灰层全部重新施工费用；如排水渠不拆除的情况下，根据编号为河南众惠〔2022〕质鉴字82号质量鉴定意见书中排水渠墙面抹灰层脱落面积进行计算，抹灰层脱落修复费用为423.33元。 一审法院认为，生某公司与兵某公司签订《施工合同》《防洪渠施工合同》，约定由兵某公司分包案涉的王城大道西南侧步道及园建工程、山体防洪渠工程的劳务施工，兵某公司未提交证据证明其具备建筑劳务施工资质。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在民法典施行前，故应当适用当时的法律规定。2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”该解释第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案兵某公司不具有建筑施工劳务分包的资质，生某公司将案涉工程劳务分包给兵某公司施工，违反了上述法律的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应认定案涉《施工合同》《防洪渠施工合同》无效。就案涉工程质量、加固修复方案、修复费用以及工程质量不合格与兵某公司施工之间是否存在因果关系及参与度均已委托河南众惠工程咨询有限公司进行鉴定，并出具了鉴定意见。兵某公司称鉴定报告中所附鉴定人员***、***的资质证书所载鉴定人员工作单位并非河南众惠工程咨询有限公司，河南众惠工程咨询有限公司回复说明鉴定人员资质证书显示的工作单位系其评审时的所在单位，鉴定人员社保转入其公司后，其职称证书亦随之转入，并提交了鉴定人员***、***的2022年及2023年社保缴费证明。根据河南众惠工程咨询有限公司提交的社保缴费证明显示前述鉴定人员的工作单位为河南众惠工程咨询有限公司，对兵某公司就鉴定人员资质提出的异议，一审法院不予采纳。就工程质量问题与兵某公司施工之间存在的因果关系及参与度，河南众惠工程咨询有限公司做出的河南众惠〔2023〕质鉴字230号《建筑工程质量鉴定意见书》，根据鉴定分析，步道与蹬道的实体做法、塑胶步道与南侧矮墙的实体做法、亭子周边地面与景墙的实体做法、排水渠的实体做法均与图纸不符，以上做法中包含的“级配碎石”均未施工，排水渠做法中“150㎜厚C25砼”未施工，不符合图纸设计要求，与兵某公司不存在因果关系。生某公司对此不予认可，其提交案外人洛阳市洛龙区亿景防腐木经营部、河南恒飞地坪工程有限公司出具的书面证明，证明内容中该两个公司称其按照生某公司***、***发放的施工图纸进行施工，另生某公司提交监理公司出具的证明称“施工方技术人员手拿图纸在现场进行技术指导”；生某公司据此主张其已将施工图纸交给兵某公司并称兵某公司系按照施工图纸进行施工。一审法院认为，生某公司提供案外人出具的证明说明其与案外人之间的图纸交付情况，与生某公司、兵某公司之间资料交接情况并无直接关联，生某公司未提交兵某公司接收图纸的交接凭证；生某公司所举证据不足以证明其已将案涉工程施工图纸交付给兵某公司。案件审理中，兵某公司称生某公司未向其提供施工图纸，并称生某公司在现场有工作人员，其系按照生某公司的现场要求进行施工，未见过图纸。案涉施工合同约定兵某公司的承包方式为“包工不包料”，“甲方进行现场管理”“甲方派技术人员现场监督当时发现有不符合甲方规定立即指出，乙方必须马上配合改进”，但根据鉴定意见所载案涉工程施工中缺少重要的施工工序，生某公司作为甲方负责提供施工材料并进行工程现场管理，但对于施工中存在的前述问题却未予纠正，足以认定其未尽到管理责任，具有重大过错。综上，对鉴定机构作出的“步道与蹬道的实体做法、塑胶步道与南侧矮墙的实体做法、亭子周边地面与景墙的实体做法、排水渠的实体做法均与图纸不符……与被申请人不存在因果关系”的鉴定意见，一审法院依法予以采信。另兵某公司不具备劳务作业法定资质，却分包案涉工程劳务施工，且根据鉴定意见所载部分工程质量问题系因施工质量控制不当或施工工艺控制不当造成，兵某公司对于部分工程质量问题存在一定过错。综合考虑上述情况，对鉴定意见中所列部分工程质量与兵某公司存在因果关系并明确的参与度，一审法院亦予以认定。河南众惠〔2022〕建造鉴字（Z）82-1号《建筑工程造价鉴定意见书》中明确修复费用为1984120.34元，但就该修复费用的负担，应根据兵某公司的施工范围、质量问题产生的原因、与兵某公司施工之间的因果关系及参与度等进行确定。本案审理中生某公司、兵某公司各提交一份《王城桥西南侧土建施工决算明细表》，生某公司对兵某公司提交的明细表中所列的部分施工项目不予认可，根据河南众惠工程咨询有限公司的回复说明，前述1984120.34元修复费用中包含双方争议的半山腰塑胶步道垫层基础修复费用100877.64元、半山腰塑胶步道道牙安装修复费用13555.98元、半山腰塑胶步道挡土墙修复费用41047.05元。生某公司主张该争议施工项目并非兵某公司施工，兵某公司不予认可；生某公司提交与案外人签订的施工合同及付款凭证，因该争议施工项目可能涉及案外人的利益，本案中暂不宜就具体施工人进行认定；另本案中生某公司明确就前述争议施工项目的修复费用不再向兵某公司主张，故就半山腰塑胶步道垫层基础、半山腰塑胶步道道牙安装、半山腰塑胶步道挡土墙施工项目存在质量问题的修复费用合计155480.67元，本案中不予处理。就鉴定机构回复中列明的下列费用：1、步道与蹬道铺装石材有断裂、破损现象的修复费用为2202.35元，参与度为100%；2、步道与蹬道铺装石材有隆起、缝隙较宽、倾斜、下沉等现象的修复费用为27427.84元，参与度为30-50%；3、蹬道与青石道牙之间间隙较大，道牙见有明显倾斜现象的修复费用为3331.75元，参与度30-50%；4、塑胶步道上见有明显隆起、开裂现象的修复费用171861.63元，参与度30-50%（备注：该项修复费用中包括前述双方争议的半山腰塑胶步道垫层基础修复费用100877.64元、半山腰塑胶步道道牙安装修复费用13555.98元）；5、矮墙上见有开裂、倾斜、倒塌现象，青石道牙之间缝隙较大现象的修复费用为35299.51元，参与度为30-50%（备注该项修复费用即为前述双方争议的半山腰塑胶步道挡土墙修复费用41047.05元扣除碎石垫层后的修复费用）。生某公司主张鉴定机构列明的仅为修复费用，未考虑后期拆除、重新购买材料及重新施工的费用；鉴定机构明确回复说明前述修复费用中已包含了拆除、购买材料及重新施工费用，生某公司就此也未能提供反驳证据，对上述修复费用一审法院予以认定。其中步道与蹬道铺装石材有断裂、破损现象的修复费用2202.35元，参与度为100%，该费用均应由兵某公司承担；步道与蹬道铺装石材有隆起、缝隙较宽、倾斜、下沉等现象的修复费用及蹬道与青石道牙之间间隙较大，道牙见有明显倾斜现象的修复费用，根据参与度的鉴定意见，一审法院酌情认定由兵某公司承担50%的责任即（27427.84元＋3331.75元）×50%=15379.80元；塑胶步道上见有明显隆起、开裂现象的修复费用171861.63元，扣减其中包含的半山腰塑胶步道垫层基础修复费用100877.64元、半山腰胶步道道牙安装修复费用13555.98元，剩余为57428.01元，就该费用一审法院酌定由兵某公司承担50%即28714.01元；矮墙上见有开裂、倾斜、倒塌现象，青石道牙之间缝隙较大现象的修复费用为35299.51元，因该费用即为生某公司、兵某公司双方存有争议的半山腰塑胶步道挡土墙修复费用41047.05元扣除碎石垫层后的修复费用，本案中不予处理。就鉴定意见中所载“排水渠墙面抹灰层有脱落现象……被申请人的责任参与度为100%”，排水渠墙面抹灰层脱落的修复费用423.33元，兵某公司明确其同意承担该费用。综上，兵某公司应承担修复费用为2202.35元＋15379.80元＋28714.01元＋423.33元=46719.49元。另案件审理中生某公司申请撤回其第三项诉讼请求，不违反法律规定，一审法院依法予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、确认生某公司与兵某公司于2019年6月1日签订的《防洪渠施工合同》为无效合同；二、确认生某公司与兵某公司于2019年12月20日签订的《施工合同》为无效合同；三、兵某公司应于本判决生效之日起十五日内向生某公司支付工程问题修复费用46719.49元；四、驳回生某公司的其他诉讼请求。如兵某公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22656元，由生某公司承担18125元，由兵某公司承担4531元；鉴定费合计70000元，由生某公司承担56000元，由兵某公司承担14000元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。 （1）关于半山塑胶步道问题。兵某公司提交的《王城桥西南侧土建施工决算明细表》显示，其施工的半山腰塑胶步道包含：塑胶步道垫层、塑胶步道道牙安装、塑胶步道挡土墙三项内容。而生某公司提交的《王城桥西南侧土建施工决算明细表》则不显示兵某公司有半山腰塑胶步道的施工内容，本案中亦表示该半山腰塑胶步道工程是由其他公司完成，不是兵某公司施工。 因生某公司提交了与案外人签订的半山腰塑胶步道施工合同及付款凭证，并且生某公司明确就半山腰塑胶步道的修复费用不再向兵某公司主张。一审法院依据证据规则，在本案中不再处理半山腰塑胶步道的修复问题，并无不当。既然如此，应当将整个半山腰塑胶步道修复费用171861.63元予以扣减。即便按照兵某公司主张的除塑胶步道垫层、塑胶步道道牙安装、塑胶步道挡土墙三项外，没有其他施工内容，无须承担修复责任。一审法院在处理时亦存在瑕疵，本院予以纠正。 （2）一审法院依据本案实际情况，参照司法鉴定专业意见，对其他各项作出的处理，并无不当，本院予以维持。对于鉴定费用而言，从本案结果来看，生某公司自身都应当承担主要费用。但本案中兵某公司亦有过错，其不仅不具备劳务专业分包资质，还对于所施工的内容存在质量问题负有责任。因此，兵某公司对于查明事实和责任的鉴定费用应当分担。一审法院根据本案实际，结合过错责任，让兵某公司分担20%费用，基本适当，本院予以维持。 综上所述，兵某公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河南省洛阳市洛龙区人民法院（2023）豫0311民初3478号民事判决第一、二项； 二、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2023）豫0311民初3478号民事判决第四项； 三、变更河南省洛阳市洛龙区人民法院（2023）豫0311民初3478号民事判决第三项为：河南兵某公司于本判决生效之日起十日内向河南省生某公司支付工程问题修复费用18005.48元； 四、驳回河南省生某公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22656元，由河南省生某公司负担18356元，由河南兵某公司负担4300元；二审案件受理费672元，由河南省生某公司负担440元，由河南兵某公司负担232元。鉴定费合计70000元，由河南省生某公司负担56000元，由河南兵某公司负担14000元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月二十六日 法官助理*** 书记员***