安徽杰克欧德实验室设备有限公司、山东香达人食品科技有限公司产品责任纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁08民终5619号 上诉人（原审被告）：安徽杰克欧德实验室设备有限公司，住所地：安徽省长丰县岗集镇岗西路北侧，统一社会信用代码：91340121050157292U（1—1）。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东伟褀律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东香达人食品科技有限公司，住所地：济宁市兖州区***开发区金泰路1号，统一社会信用代码：913708824935125133。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：高风，山东九州***师事务所律师。 上诉人安徽杰克欧德实验室设备有限公司因产品责任纠纷一案，不服山东省济宁市兖州区人民法院（2017）鲁0812民初3520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安徽杰克欧德实验室设备有限公司上诉请求：依法撤销济宁市兖州区人民法院（2017）鲁0812民初3520号民事判决书，发回重审或变更一审判决，驳回一审原告诉讼请求；一、二审诉讼费和其他费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，判决错误。首先，从合同约定可以看出：直膨式风冷管道机组（22800元）广东顺德申科。暖通空调系统（61010元）项目名称有17个，项目1是直膨式风冷管道机组（22800元）。“直膨式风冷管道机组”只是“暖通空调系统”的其中一个项目。直膨式风冷管道机组（22800元），合同双方约定的是：广东顺德申科。而其余16个项目是其他厂家生产的。被上诉人一审举的证据全国工业产品许可证审查中心出具许可中心函，该函只是说明KFR-250ZW风冷直膨式空调机组应办理生产许可证。故一审法院判决错误。另外，该KFR-250ZW风冷直膨式空调机组是双方合同约定的，上诉人是按合同履行的义务。二、一审法院判决向一审原告支付违约金52470元，无事实依据，无法律依据。本案是产品质量纠纷，被上诉人一审是提交了产品质量鉴定，及造成的损失进行鉴定。但被上诉人拒不缴纳鉴定费，故被上诉人放弃了司法鉴定。一审法院判决向一审原告支付违约金52470元，无事实依据，无法律依据。另外，双方的建筑工程合同纠纷已经一、二审法院判决生效。综上，请求二审法院依法撤销济宁市兖州区人民法院（2017）鲁0812民初3520号民事判决书，发回重审或变更一审判决，驳回一审原告诉讼请求。 山东香达人食品科技有限公司辩称，一、全国工业产品许可证审查中心2018第52号函已经充分证明，上诉人销售给被上诉人的以佛山市伊来柯斯电器有限公司生产的KFR-250ZW风冷直膨式空调机组为核心设备的暖通空调系统系不合格产品，上诉人不仅应当更换，还应当赔偿因其销售不合格产品给被上诉人造成的经济损失，并应承担逾期交付工程的违约责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、KFR-250ZW风冷直膨式空调机组是双方工程合同约定的暖通空调系统的核心设备，KFR-250ZW风冷直膨式空调机组不合格直接导致整个暖通空调系统不合格，上诉人主张只是KFR-250ZW风冷直膨式空调机组不合格，明显不成立。双方工程合同第2条明确约定，上诉人交付的货物应符合中华人民共和国现行国家标准、行业标准或地方标准；在合同附件中明确约定空调机组为广东顺德绅科。但上诉人销售给被上诉人的空调机组不仅是违反《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第五条强制性法律规定的不合格产品，而且该空调机组的生产厂家及品牌（佛山市伊来柯斯电器有限公司生产森净空调）也明显与合同约定不符。上诉人主张空调机组是双方合同约定的，明显不成立。三、本案系产品责任纠纷，一审判决认定涉案产品不合格的依据是：必须取得生产许可证才能生产、销售的产品却没有生产许可证，因其违反法律的强制性规定不合格。全国工业产品许可证审查中心2018第52号函已经充分证明了这一点，没有产品质量的司法鉴定丝毫不影响对涉案产品不合格的事实认定。上诉人擅自销售未取得生产许可证不允许上市销售的非法产品，不仅违反法律的强制性规定，也违反双方合同约定，根据合同法第一百一十一条、一百一十二条之规定，应当承担相应的违约责任并赔偿损失。上诉人称一审法院判决向一审原告支付违约金52470元，无事实依据，无法律依据，明显不成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定：裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。一审法院依据新的证据、新的事实对双方产品责任纠纷进行判决合法、有效。上诉人称双方的建筑工程合同纠纷已经一、二审法院判决生效，这是事实，但不影响兖州区人民法院根据新的证据、新的事实受理案件并对案件作出相应的裁判，因此上诉人的该上诉理由也明显不成立。 山东香达人食品科技有限公司向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿净化空调机组产品损失61000元，并根据消费者权益保护法的相关规定承担惩罚性赔偿；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年11月13日，发包方香达人公司（简称甲方）与承包***欧德公司（简称乙方）签订《香达人车间隔断净化及实验室工程合同》一份，合同约定，工程范围：甲方委托乙方进行车间隔断净化及实验室工程施工，乙方负责工程所包含材料的运输、包装、保险以及安装。本工程为乙方全包，质量达到甲方办理生产许可证的要求。技术规范及标准：本合同下交付的货物应与甲方发包文件规定的技术规范和技术要求、生产能力相一致。如果没有提及适用标准，或技术规范说明不明确，则应符合中华人民共和国现行国家标准、行业标准或地方标准（山东）。工程价款及支付方式：工程总价530000元。甲方在合同生效后支付合同总价的30%即159000元，作为合同预付款。乙方在收到甲方预付款后的10日内，将所有工程所需材料送于甲方驻地，甲方确认无误后付合同总价的20%即106000元。工程主体安装完成后，甲方支付乙方工程款的20%即106000元。工程验收合格后，甲方支付乙方工程款的25%即132500元。工程总价的5%即26500元作为工程质保金，待验收合格后12个月后付清；检验、安装：合同第8条约定乙方应在所需材料达到甲方驻地20日内完成施工；根据检验结果发现货物的质量或规格与合同要求不符或货物被证实有缺陷，甲方有权向乙方提出索赔。误期赔偿费：合同第14条约定未按时完工，每延迟一天按合同总价款的0.1%向需方付延时费，及至施工全部完成；还约定了其它条款。对于隔断净化的关键部件净化空调设施，双方约定暖通空调系统为广东顺德绅科牌直膨式风冷管道机组（KF-200GD），价格为61010.00元。被告未按约定提供该产品，而是提供佛山市顺德区伊来柯斯电器有限公司生产的KFR-250ZW风冷直膨式管道机组。自2016年9月份原告香达人公司法定代表人***多次以网络形式与被告杰克欧德公司法定代表人**协商更换空调事宜，被告未予更换。2017年3月3日杰克欧德公司诉至本院，要求香达人公司支付拖欠的工程款，香达人公司作为反诉原告对反诉被告杰克欧德公司提出反诉，香达人公司反诉称，杰克欧德公司在施工过程中违背诚信，明显存在以次充好，以假充真的情况，对于隔断净化的关键部件净化空调设施不按双方约定进行选材，双方明确约定空调品牌应为广东顺德绅科，但其使用的是无QS、无CCC认证的净化空调产品来替代。香达人公司多次要求杰克欧德公司进行更换，但至今未履行更换义务，杰克欧德公司一直处于违约状态，致使工程无法进行相关验收。故香达人公司主张自2015年12月30日为违约金的起算日，每延迟一天按合同总价款的0.1%计算至施工按约全部完成之日。2017年7月5日，本院作出（2017）鲁0812民初804号民事判决书，驳回了反诉原告即香达人公司的反诉请求。香达人公司不服该判决，上诉至济宁市中级人民法院，2017年12月5日，该院作出（2017）鲁08民终5177号民事判决书，该判决书认为：“对于香达人公司提出的管道机组生产厂家不符合合同约定的问题，双方在合同中约定的生产厂家确与香达人公司提交的证据中显示的不同，但双方在合同第8.4条约定，如果在合同条款第10条规定的质保期内，根据检验结果发现货物的质量或规格与合同要求不符，货物被证实有缺陷，包括潜在的缺陷或使用不合适的材料，香达人公司有权向杰克欧德公司提出索赔。现香达人公司仅以生产厂家与合同约定不符，未能提交证据证明货物存在何种质量缺陷。”，因此济宁市中级人民法院维持了“驳回香达人公司反诉请求”的一审判决。以上两份民事判决书均已生效。2017年10月17日，原告香达人公司诉讼来院，要求被告赔偿净化空调机组产品损失61000元，并根据消费者权益保护法的相关规定承担惩罚性赔偿；庭审过程中，原告变更诉讼请求，1、判令被告更换以不合格的KFR-250ZW风冷直膨式空调机组为核心设备的暖通空调净化系统（约定价格61010元）；2、判令被告支付逾期交付工程的违约金171900元（自2015年12月30日至2018年7月20日，按合同总价款的30%计算，每天千分之一）；3、判令被告承担全部诉讼费用。被告应诉后称，原告的起诉构成重复起诉，应予驳回起诉。2018年3月14日，原告香达人公司就本案案涉佛山市顺德区伊来柯斯电器有限公司生产的风冷直膨式管道机组是否合格、是否需要强制生产许可及是否符合合同约定进行司法鉴定，后因原告逾期未缴纳鉴定费用，未进行司法鉴定，鉴定单位按“退案处理”。2018年5月8日，原告委托代理人高风律师以其工作单位山东九州***师事务所的名义向国家市场监督管理总局提出政府信息公开申请，申请事项为“佛山市顺德区伊来柯斯电器有限公司生产的KFR-250ZW风冷直膨式管道机组是否属于必须取得生产许可证才可以生产、销售的产品，如果属于，并向申请人书面公开该公司产品是否取得了生产许可证”。2018年6月6日，全国工业产品许可证审查中心出具许可中心函【2018】52号关于对山东九州***师事务所信息公开申请书的复函，该函载明“依据《制冷设备产品生产许可证实施细则》规定，佛山市顺德区伊来柯斯电器有限公司生产的KFR-250ZW风冷直膨式空调机组属于实施工业产品生产许可证制度管理的产品，应按照单元式空气调节机单元或风管送风式空调（热泵）机组单元办理工业产品生产许可证。经查，截止2018年5月31日，佛山市顺德区伊来柯斯电器有限公司未取得过名义制冷（热）量>24.36KW风冷空调产品生产许可证。”庭审中，原告称根据双方签订的《香达人车间隔断净化及实验工程合同》第8条、第14条之规定，被告从2015年12月30日至迟从2016年1月20日开始构成迟延交付，按照每延迟一天支付合同总价款千分之一的违约金，计算到2018年7月20日，以此计算数额的百分之三十主张损失。本案在审理过程中，经原告的申请，本院依法采取了诉讼保全措施，原告花费申请费1520元。上述事实，主要有以下证据予以证实：1）原、被告签订的香达人车间隔断净化及实验工程合同；2）原、被告法定代表人通过网络聊天的记录；3）本院作出（2017）鲁0812民初804号民事判决书及济宁市中级人民法院（2017）鲁08民终5177号民事判决书；4）全国工业产品许可证审查中心出具的许可中心函【2018】52号关于对山东九州***师事务所信息公开申请书的复函。 一审法院认为，当事人应当按照合同约定严格履行自己的义务。销售者销售产品，不得掺假，不得以假乱真，以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。有关的民事判决书发生法律效力后，有新的证据或发现新的事实，当事人再次提起诉讼的人民法院应当依法受理。济宁市中级人民法院（2017）鲁08民终5177号民事判决书中认为“双方在合同第8.4条约定，如果在合同条款第10条规定的质保期内，根据检验结果发现货物的质量或规格与合同要求不符，货物被证实有缺陷，包括潜在的缺陷或使用不合适的材料，香达人公司有权向杰克欧德公司提出索赔。”2018年6月6日，全国工业产品许可证审查中心出具许可中心函【2018】52号关于对山东九州***师事务所信息公开申请书的复函能证实佛山市顺德区伊来柯斯电器有限公司未取得过名义制冷（热）量>24.36KW风冷空调产品生产许可，产品既不符合原、被告的约定，亦未取得生产许可，属于不合格产品，该证据出具之后，属于新的事实和证据，故原告起诉被告，要求被告承担违约责任，不构成重复起诉，人民法院应当受理。鉴于被告杰克欧德公司向原告（销售）提供的佛山市顺德区伊来柯斯电器有限公司生产的KFR-250ZW风冷直膨式管道机组，未取得工业产品生产许可证，导致以该空调机组为核心设备的暖通净化空调系统不合格，被告杰克欧德公司属严重违约，应负违约责任。故原告起诉要求被告更换以不合格的KFR-250ZW风冷直膨式空调机组为核心设备的暖通空调净化系统（约定价格61010元），理由充分，应予支持。原告另依据合同约定条款计算出的数额的百分之三十主张违约金，不违背法律规定，亦应支持。被告支付的违约金应以原告起诉之日即2017年10月17日起计算为宜，截止到2018年9月12日，共330天，被告应付违约金52470元（530000×0.1%×330×30%）。原告作为产品的购买者，可选择起诉产品的生产者或销售者（提供者），故被告要求追加涉案产品的生产者为共同被告，理由不足，本院不予采纳。故依照《中华人民共和国产品质量法》第四十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四之规定，判决：一、被告安徽杰克欧德实验室设备有限公司于本判决生效后二十日内为原告山东香达人食品科技有限公司更换不合格的KFR-250ZW风冷直膨式空调机组，安装符合国家质量标准的合格空调机组为核心设备的暖通空调净化系统（按约定价格61010元）；如被告未按上述期限更换成合格的空调机组，原告可自行更换，有关合理费用由被告负担，被告另赔偿原告损失61010元，于本判决生效后三十日内给付；二、被告安徽杰克欧德实验室设备有限公司于本判决生效后三十日内向原告支付违约金52470元。如被告未按上述期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2570元由被告负担，诉讼保全费1520元亦由被告负担，该项费用原告已支付，被告履行义务时一并给付原告。 二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。 本院认为，2015年11月13日，山东香达人食品科技有限公司（甲方）与安徽杰克欧德实验室设备有限公司（乙方）签订《香达人车间隔断净化及实验室工程合同》一份，对于隔断净化的关键部件净化空调设施，双方约定暖通空调系统为广东顺德绅科牌直膨式风冷管道机组（KF-200GD），价格为61010.00元。但在合同履行过程中，安徽杰克欧德实验室设备有限公司未按约定提供该产品，而是提供佛山市顺德区伊来柯斯电器有限公司生产的KFR-250ZW风冷直膨式管道机组。针对该管道机组，2018年5月8日，山东香达人食品科技有限公司委托代理人高风律师以其工作单位名义向国家市场监督管理总局提出政府信息公开申请，申请事项为“佛山市顺德区伊来柯斯电器有限公司生产的KFR-250ZW风冷直膨式管道机组是否属于必须取得生产许可证才可以生产、销售的产品，如果属于，并向申请人书面公开该公司产品是否取得了生产许可证”。2018年6月6日，全国工业产品许可证审查中心出具许可中心函【2018】52号关于对山东九州***师事务所信息公开申请书的复函，该函载明“依据《制冷设备产品生产许可证实施细则》规定，佛山市顺德区伊来柯斯电器有限公司生产的KFR-250ZW风冷直膨式空调机组属于实施工业产品生产许可证制度管理的产品，应按照单元式空气调节机单元或风管送风式空调（热泵）机组单元办理工业产品生产许可证。经查，截止2018年5月31日，佛山市顺德区伊来柯斯电器有限公司未取得过名义制冷（热）量>24.36KW风冷空调产品生产许可证”。以上事实可以看出，安徽杰克欧德实验室设备有限公司向山东香达人食品科技有限公司（销售）提供的佛山市顺德区伊来柯斯电器有限公司生产的KFR-250ZW风冷直膨式管道机组，既不符合合同约定，也未取得工业产品生产许可证，导致以该空调机组为核心设备的暖通净化空调系统不合格，属严重违约。双方签订的合同第8条约定乙方应在所需材料达到甲方驻地20日内完成施工；根据检验结果发现货物的质量或规格与合同要求不符或货物被证实有缺陷，甲方有权向乙方提出索赔。误期赔偿费：合同第14条约定未按时完工，每延迟一天按合同总价款的0.1%向需方付延时费，及至施工全部完成；故一审法院对山东香达人食品科技有限公司要求安徽杰克欧德实验室设备有限公司更换以不合格的KFR-250ZW风冷直膨式空调机组为核心设备的暖通空调净化系统（约定价格61010元）及依据合同约定条款计算出的数额的百分之三十主张损失的诉讼请求予以支持，有事实和法律依据，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2067元，由安徽杰克欧德实验室设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　张　芳 二〇一九年二月十一日 书记员　　***