磐安县玉山镇向头村民委员会、磐安县玉山镇向头村股份经济合作社建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙07民终2709号

上诉人（原审被告、反诉原告）：磐安县玉山镇向头村民委员会，住所地：浙江省磐安县玉山镇向头村。

法定代表人：周从知，主任。

上诉人（原审被告、反诉原告）：磐安县玉山镇向头村股份经济合作社，住所地：浙江省磐安县玉山镇向头村。

法定代表人：周平果，董事长。

二上诉人的共同委托诉讼代理人：吕越，北京盈科（金华）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：磐安县精典装潢工程有限公司，住所地：浙江省磐安县安文街道九峰路158号。

法定代表人：周明龙，执行董事。

委托诉讼代理人：陈永平，浙江天潮律师事务所律师。

上诉人磐安县玉山镇向头村民委员会（以下简称向头村委会）、磐安县玉山镇向头村股份经济合作社（以下简称向头经合社）与被上诉人磐安县精典装潢工程有限公司（以下简称精典公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（2019）浙0727民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

向头村委会、向头经合社上诉请求：撤销原判,改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：一审驳回其反诉请求，无事实与法律依据。精典公司未按合同要求履行合同义务，未实现涉案承包合同的合同目的。其直至鉴定机构出具鉴定结果之后才确认精典公司未使用菠萝格材质建造名称牌。因精典公司未按合同要求履行合同义务，没有使用菠萝格材质而是使用了银叶树，现已有数块名牌有不同程度的损毁、损坏，其多次向精典公司反映质量问题，已经严重影响其的使用需求，不仅给其带来一定损失，也未实现涉案承包合同的合同目的。一审认定其事实上接受并使用了精典公司的施工成果，且现有施工成果基本满足其需要，基本实现涉案承包合同的合同目的，系认定错误。其要求精典公司承担返工、赔偿损失等责任合法有据。根据双方签订的《玉山镇向头村农家乐标牌标设建设工程承包合同》以及《工程签证单》，精典公司使用菠萝格材质并在每块牌上安装两盏20Wled户外射灯，且合同约定精典公司施工达不到设计合格施工标准，必须返工重做，直至合格，并承担一切费用。经鉴定，名称牌未按签证单要求采用菠萝格材质，精典公司未按要求履行合同义务，其要求精典公司承担返工、赔偿损失等责任合法有据。

精典公司辩称:本案项目不是可能会对人身、财产安全造成影响的项目，案涉名称牌主要功能是对游客起到识别、指向、引导作用，即使使用了银叶树材质，名称牌也不会丧失以上功能，仍可以达到合同目的。事实上，案涉工程于2015年12月竣工验收后，上诉人一直在使用名称牌，2018年还对名称牌进行了重新油漆，这说明这些名称牌根本不需要更换、重作。上诉人最迟在2016年2月就知道名称牌未使用菠萝格，但直到2019年3月才提起反诉，已超过重做的诉讼时效。双方后对签证内容作了不需要安装射灯的变更，其也没有结算该款项。上诉人要求其赔偿损失，没有证据证明。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

精典公司向一审法院起诉请求：1、向头村委会、向头经合社支付其工程款123490元及利息（利息如何计算由法院依法确定）；2、诉讼费用由向头村委会、向头经合社负担。

向头村委会、向头经合社向一审法院反诉请求：1、判令精典公司对其的农家乐精品示范区标识系统建设工程的农家乐名称牌44块按《工程签证单》要求的菠萝格材质以及增加每块牌两盏20Wled户外射灯的约定进行重新施工；2、判令精典公司赔偿因违约造成的损失71846元；3、判令反诉诉讼费用由精典公司负担。

一审法院认定事实：2015年10月14日，精典公司与向头村委会签订《玉山镇向头村农家乐标牌标设建设工程承包合同》一份，由精典公司承揽玉山镇向头村农家乐标牌标设建设施工。约定：工程内容为磐安县玉山镇向头村农家乐精品示范区标识系统建设工程，包括农家乐村口形象牌1块、导向牌11块、游览图1块、名称牌44块、农家乐简介及温馨提示牌12块、村宣传栏2块；工程总造价按22.67万元结算；工期要求在2015年12月30日竣工；工程款结算不再因材料等变动而调整；完成工程量50%时，付总工程款的30%，工程完工经验收合格审计、政策性补助资金到位后付工程款90%，并退回履约保证金；留总工程款的10%作为质保金，一年内无质量问题付清。施工过程，向头村委会出具工程签证单一份，载明：“将每户农家乐原先挂墙上名称牌改为落地式，款式基本与冷水镇小章村名称牌相同；材质由樟子松改为菠萝格；增加每块牌两盏20Wled户外射灯。”2015年12月5日，精典公司与向头村委会形成决算清单一份，向头村委会在该决算清单上加盖公章并注明“数量已核同意结算”。根据该份结算清单，案涉工程实施施工内容为农家乐村口形象牌1块、导向牌7块、游览图1块、农家乐简介1块、名称牌43块、温馨提示牌10块，总价款为239486元。2015年12月6日，精典公司向向头村委会提交竣工报告一份，载明：“我公司于2015年10月14日受向头村委托建设向头村农家乐标牌建设工程，在向头村的支持下，经我公司努力，本工程按贵村要求在2015年12月5日完成了该施工任务。特此报告，望贵单位尽快组织验收，使该工程投入使用。”向头村委会在该报告上加盖了村委会公章并注明“该工程已完工”。2015年12月7日，精典公司开具建筑业统一发票一张，载明金额239486元。在该发票上，向头村委会及向头经合社均签字确认，但注明“同意预支10万元”。2016年2月6日，向头经合社通过转账支票形式向精典公司付款10万元。一审法院依向头村委会、向头经合社申请，委托浙江省方正校准有限公司对案涉工程中农家乐名称牌材质是否系菠萝格进行司法鉴定。2019年9月2日，浙江省方正校准有限公司出具浙方正鉴第2019F043号鉴定报告，结论为：“该44块农家乐名称牌材质不属于菠萝格（印茄木），而是银叶树（Heritierasp.）。”嗣后，精典公司申请对案涉工程造价按实际施工材质进行鉴定。一审法院依精典公司申请委托东阳市明鉴工程招标代理有限公司对案涉工程造价按实际材质进行鉴定。2020年5月19日，东阳市明鉴工程招标代理有限公司出具东明招鉴字[2020]002号司法鉴定报告，结论为：“玉山镇向头村农家乐标牌标设建设工程鉴定造价为223490元。”因该报告中双方争议的农家乐名称牌部分造价与原精典公司与向头村委会之间形成的决算清单并无调整且未附单价清单等原因，一审法院致函要求东阳市明鉴工程招标代理有限公司进行补充说明。2020年6月3日，东阳市明鉴工程招标代理有限公司向一审法院出具《回复函》一份，载明：“1、我司出具的鉴定造价书中综合单价与磐安县财政项目预算审核中心工程预算审核意见书上综合单价一致未发生变动的未附单价清单；2、磐安县财政项目预算审核中心工程预算审核意见书关于农家乐名称牌综合单价3160元/块的组价清单中明确材质为樟子松，经我司调查询价在该工程施工期间（2015）樟子松价格比银叶树价格略低故对此综合单价未做调整。”另查：案涉工程在完工后已实际投入使用至今，且在2018年向头村委会及向头经合社已经对名称牌等进行重新油漆。

一审法院认为，本案所涉工程虽经向头村委会盖章确认已经完工并同意结算，但从向头村委会、向头经合社在同意预支工程款10万元后即不同意交付其余款项至今的实际情况来看，不能排除向头村委会、向头经合社在完工不久即对涉案工程施工是否符合合同要求存疑。从施工工程材质鉴别的专业性来看，向头村委会、向头经合社在工程完工伊始对施工材质不能全面了解而做出误判的可能性很高，结合精典公司提供的决算清单上亦未注明双方争议的农家乐名称牌未采用菠萝格材质等实际情况，应当允许向头村委会、向头经合社在工程经过确认后对施工材质提出合理质疑，故向头村委会、向头经合社在审理过程要求对涉案工程部分材质是否系菠萝格进行鉴定的请求，予以认可。经鉴定，争议的农家乐名称牌确未按签证单要求采用菠萝格材质，向头村委会、向头经合社依约可以要求精典公司承担返工、赔偿损失等责任；但从本案实际情况来看，涉案工程在2015年12月完工后，向头村委会、向头经合社即已将涉案工程实际投入使用至今，且向头村委会、向头经合社在2018年还根据使用需要对农家乐名称牌等进行了重新油漆，说明涉案工程农家乐名称牌虽未按签证单要求采用菠萝格材质施工，但向头村委会、向头经合社已经实际上接受了该事实并长时间实际使用精典公司交付的施工成果，也能够说明现有施工成果也基本能满足向头村委会、向头经合社农家乐标牌标设设计时的需求，并基本实现涉案承包合同的合同目的。在此情形下要求精典公司就该部分施工内容全部重新返工重做，不符合经济效益的原则，且双方争议的农家乐名称牌价款超过整个施工工程价款的50%，如果全部返工重做，原有的用银叶树制作的标牌将全部浪费，造成林木资源的极大浪费，也不符合绿色原则，故向头村委会、向头经合社要求精典公司按签证单要求采用菠萝格重新施工的诉请，不予支持。关于户外射灯，精典公司与向头村委会结算时，即未计算相关费用，且涉案工程也已投入使用多年，应视为工程完工时向头村委会已认可，故向头村委会、向头经合社要求重新施工的请求，亦不予支持。向头村委会、向头经合社要求精典公司赔偿损失71846元，因其未能举证证明具体损失，不予支持；但精典公司未采用约定的材质施工的违约事实确实存在，其交付的施工成果存在一定的缺陷，确实会对使用效果、使用寿命等产生一定影响，应就其违约行为承担相应的责任，结合本案案情，综合考虑精典公司拒绝对其违约行为采取补救措施、未按合同约定施工部分工程价款占整个工程价款的占比及双方关于质量保证金的约定等实际情况，一审法院认为向头村委会、向头经合社可以在约定的质量保证金范围内计22349元拒绝支付相应价款，其余工程款101141元，因涉案工程已投入使用多年，向头村委会、向头经合社应予支付。关于利息，结合本案案情，酌情自起诉之日即2019年2月26日起按年利率6%计付。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、向头村委会、向头经合社于判决生效之日起十日内向精典公司支付工程款101141元，并自2019年2月26日起按年利率6%计付利息至上述款项本息实际履行之日止。二、驳回精典公司的其他诉讼请求。三、驳回向头村委会、向头经合社的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3590元，由精典公司负担1383元，由向头村委会、向头经合社负担2207元；反诉案件受理费798元（已减半），由向头村委会、向头经合社负担。鉴定费用共计38600元，由精典公司负担36387元，由向头村委会、向头经合社负担2213元。

二审期间，向头村委会、向头经合社提供了照片，证明：案涉名称牌有不同程度的开裂、变形、腐烂现象，已严重影响其使用需求。精典公司对证据三性及证明目的均有异议。这些照片拍摄于何时何地没有第三方的证据证明。即使照片是真实的，但该名称牌于2015年安装完成，已使用将近5年时间，精典公司使用的是开放漆，可保持木材和空气流通，防止木材霉变。2018年底向头村委会、向头经合社擅自拆下名称牌，请其他广告公司重新翻新，使用的是封闭漆（调和漆），导致木材和空气阻隔。且按照木材属性，木材长期在户外暴晒、雨淋，需2-3年重新打磨，至少刷开放漆一底一面，向头村委会、向头经合社未及时维护。因此，开裂、变形和腐烂现象是向头村委会、向头经合社自身原因造成的。另，照片可证明即便名称牌存在有质量瑕疵，但并不影响使用功能。向头村委会、向头经合社庭后对于证据补充说明：2018年名称牌已有破损，在上级要求下，其对名称牌进行了油漆，考虑到防水和抗污，使用了封闭漆。本院认为：案涉名称牌于2015年12月安装后一直由向头村委会、向头经合社管理、维护，且2018年向头村委会、向头经合社此后又对名称牌重新进行了油漆，结合名称牌采用木材材质且安装于户外已使用数年易开裂等情形，向头村委会、向头经合社依据该证据主张将名称牌存在开裂、变形等现象的原因归责于精典公司，缺乏事实依据。本院对该证据的证明力不予认定。

本院对一审法院认定事实予以确认。

另查明：向头经合社名称已由“磐安县玉山镇向头股份经济合作社”变更为“磐安县玉山镇向头村股份经济合作社”。

本院认为：案涉工程完工后已由向头村委会、向头经合社投入使用多年，此后向头村委会、向头经合社还根据使用需要对农家乐名称牌重新进行了油漆，且名称牌的主要用途除识别、指向外并无其他特殊功用，从当事人提供的照片等证据看也能达到名称牌应具有的识别、指向作用。向头村委会、向头经合社辩称本案合同目的未能实现，依据与理由不充分，本院不予采纳。一审法院委托鉴定机构按名称牌实际材质鉴定工程造价，并依据鉴定结论认定本案工程款，合理有据；根据本案实际情况，一审法院依据经济效益原则、绿色原则，对向头村委会、向头经合社要求返工重作的诉请不予支持，并无不当。向头村委会、向头经合社关于赔偿损失的诉请，因未举证证明具体损失，本院亦不予支持。综上，向头村委会、向头经合社的上诉请求不能成立。一审法院认定的事实清楚，适用法律和判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3803元，由上诉人磐安县玉山镇向头村民委员会、磐安县玉山镇向头村股份经济合作社负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　徐　晋

审 判 员　　金　莹

审 判 员　　周俊梅

二〇二〇年九月二十五日

代书记员　　刘晔婷