乌鲁木齐天山建筑有限责任公司与北京天传海特环境科技有限公司、布尔津鼎联实业有限公司等建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民事案件判决书

（2016）新40民再70号

再审申请人乌鲁木齐天山建筑有限责任公司（以下简称天建公司）因与被申请人北京天传海特环境科技有限公司（以下简称天传公司）、布尔津鼎联实业有限公司（以下简称鼎联公司）、张新建建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2014）伊州民一终字第262号民事判决书，向新疆维吾尔自治区高级人民法院院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于二〇一五年十二月二日作出（2015）新民申1637号民事裁定，指令本院再审。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 再审申请人天建公司申请再审称1.撤销一、二审判决。2.提审或指令再审本案。 事实与理由：一、原一、二审判决认定申请人与被申请人签订的建设工程合同无效没有事实和法律依据。原审认为涉案的布尔津县也拉曼旅游开发区供水和排水基础设施项目工程系政府参与的旅游工程，是布尔津县也拉曼旅游开发区管委会发包给鼎联公司的，属主观推断，没有任何证据支持。实际上该工程是政府通过PPP（公私合营）模式中的BOOST（Build建设，own拥有，operate运营，Subsidy补贴,Tranfer移交）形式引进的项目，所以建设方和投资方都是布尔津鼎联公司，天传公司是受布尔津鼎联公司的委托具体负责运营的公司。以上事实可以从庭审笔录（第111页，2013年6月30日）被告的陈述，136页的代理意见可以得到证实。该工程实际在第一阶段政府引进鼎联公司的时候已经招过标的，所以后续再不需要再招标了（二招变一招），这在PPP模式下是正常的。二、关于合同的履行和工程款的结算，双方早在2012年7月27日形成的《会议纪要》上达成一致，要对工程量进行核算确认，在115.5万元的基础上多退少补。2012年9月19日达成协议，共同委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司予以审计。审计结果出来后，被申请人拒不承认，不承认上述文件是从张建新的QQ号上传送的。一、二审时申请人向法院申请调查取证，遭拒绝。现在我们通过网络公司，获取了新的证据，能够证明QQ号为张建新所有并一直使用。据此可以认定被申请人拖欠工程款的事实。

本院二审认为，本案的争议焦点是，1、天建公司与天传公司之间的建设工程施工合同的效力；2、天建公司主张工程款的请求能否成立。 关于合同的效力。根据查明的事实，布尔津县也拉曼旅游开发区供水和排水基础设施项目工程包括本案讼争工程系政府参与的旅游工程。《招投标法》第3条第1款规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。原国家发展计划委员会下发的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括（三）体育、旅游等项目。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）：建设工程必须进行招标而未招标的。鼎联公司未进行招标即与天传公司签订施工合同，因此该施工合同应认定为无效合同。天传公司将部分工程转包给天建公司也未经过招投标程序，故其与天建公司之间签订的施工合同亦属无效。此外，《建筑法》第28条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条"承包人未取得建筑施工企业资质所签订的合同无效"，第4条"承包人非法转包、非法分包建设工程行为无效"。现鼎联公司将其承包的布尔津县也拉曼旅游开发区供水和排水基础设施项目工程整体转包给没有建筑施工资质的天传公司，天传公司又将其承包工程的一部分分包给天建公司，以上行为均违反了法律、行政法规的强制性规定，故鼎联公司与天传公司、天传公司与天建公司之间签订建设工程施工合同的行为均属无效。 关于天建公司主张工程款的请求能否成立的问题。根据《建筑法》第58条第1款"建筑施工企业对工程的施工质量负责"，和《建设工程质量管理条例》第26条"施工单位对建设工程的施工质量负责"的法律和行政法规的规定，承包人施工质量合格是其依据施工合同负有的主要义务，该义务既是承包人的法定义务，也是其约定义务。故天建公司应对其施工的工程质量是否合格承担举证责任。由于天建公司仅施工了其承包工程的一部分，已经施工完毕的工程未经竣工验收，天传公司主张该工程质量不合格，并提交了监理纪要、天建公司的承诺函等一系列证据证明其施工的工程质量存在严重缺陷，因此天建公司应当继续提供证据证明工程质量合格。因天建公司不申请对诉争工程质量进行鉴定，亦没有提交其他能证明其施工的工程质量合格的相关证据，故对工程质量是否合格或者是否符合合同约定的标准尚不能确定。且双方建设工程施工合同已经解除，讼争工程已被布尔津县政府废弃，不存在修复的可能和返工的必要，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第1款第（二）项"修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持"、第10条"建设工程合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理"之规定，天建公司无法证明讼争工程质量合格，现该工程已废弃，没有利用价值，应认定天传公司按照约定支付工程款的条件尚不成就。天建公司称其施工工程的质量问题是天传公司提供的设计存在缺陷，但未提供相应证据予以证实。故对天建公司主张工程款的诉讼请求本院不予支持，天传公司及鼎联公司提出质量异议并不予支付剩余工程款的抗辩成立。天建公司庭审中向本院申请对是否归属张新建的QQ号及该号码的聊天记录及邮箱传送文件进行调查，鉴于该证据与本案处理结果无关联，对其申请本院调取证据的申请不予准许。 综上，上诉人天建公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 再审中天建公司提交一份公证书作为新证据，用于证明原一、二审提交的委托书和协议书是出自张新建的642996078QQ号，对此，天传公司认为，此公证书依然不能证实该QQ号是张新建使用或该公司使用。本院再审认为，对此公证书，未能明确显示是张新建使用，不予采信。

本院再审认可本院二审判决查明的事实。 本院再审认为，本案合同因违反《招投标法》第3条第1款及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，属于无效合同；天建公司无法证明所干工程质量合格，法院无法对其主张工程款的诉讼请求予以支持。由此，本院二审判决驳回上诉，维持原判，并无错误。天建公司的再审请求无事实和法律依据。 综上，乌鲁木齐天山建筑有限责任公司的再审申请不能成立；本院二审判决认定事实清楚、证据确实充分，判决结果正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

维持本院（2014）伊州民一终字第262号民事判决书。 再审期间公告费由乌鲁木齐天山建筑有限责任公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　张 全 兴 审判员　仝 新 山 审判员　阿依努尔

书记员　徐 国 涛