江西某某种植有限公司与江西省某某集团有限责任公司、刘某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省萍乡市中级人民法院 民事判决书 （2024）赣03民终781号 上诉人（原审原告）：江西某某种植有限公司，住所地江西省上饶市广丰区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，某甲公司股东。 委托诉讼代理人：***，广丰区洋口法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：江西省某某集团有限责任公司，住所地江西省南昌市青山湖区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，江西省某某集团有限责任公司律师事务部律师。 委托诉讼代理人：***，江西省某某集团有限责任公司律师事务部律师。 被上诉人（原审被告）：刘某某，男，1974年4月10日出生，汉族，住江西省萍乡市安源区。 上诉人江西某某种植有限公司（以下简称某某种植公司）因与被上诉人江西省某某集团有限责任公司（以下简称江西某某公司）、刘某某建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省芦溪县人民法院（2024）赣0323民初1310号民事判决，向本向提起上诉。本院于2024年12月19日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人某某种植公司委托诉讼代理人***、***、被上诉人江西某某公司委托诉讼代理人王***、被上诉人刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某某种植公司上诉请求：1.撤销江西省芦溪县人民法院（2024）赣0323民初1310号民事判决；2.请求依法发回重审，或改判被上诉人江西某某公司和刘某某共同向上诉人某某种植公司支付工程款243330元，并从2022年5月20日起以243330元为基数按年利率13.4%计算滞纳金到付清为止；3.判决一、二审受理费均由被上诉人江西某某公司和刘某某共同承担。事实与理由如下：一、一审法院对上诉人实际种植面积认定错误。本案上诉人实际种植水生植物面积19607㎡，而被上诉人抗辩上诉人种植面积9734.55㎡，而法院得出上诉人种植面积是11168.13㎡，被上诉人认可存在被挖损坏的种植面积，所以上诉人主张按设计图纸计算种植面积是对的。首先，上诉人与被上诉人都没有主张过种植面积11168.13㎡，一审证据也没有体现出种植面积11168.13㎡。其次，一审法院采信被上诉人江西某某公司提供的《芦溪县某公园绿化项目测绘报告》和《测绘报告涉诉数据表》错误。1.测绘报告可能涉嫌拼凑形成的，因该封面上有“编写日期：2021年5月3日”的时间标注，而在正文中《备忘录》上的落款时间是“2023年1月5日”，《测绘报告确认单》上落款时间是“2023年1月13日”，所以该测绘内容并非2021年5月3日测绘结果；2.在测绘报告中的《备忘录》页第三条记载“由于国土复耕整改等原因，造成复耕区域以内的工程被挖除破坏，该复耕整改区域内的工程量按施工图纸为准进行计量”，但整个记录没有看到被挖除破坏种植面积；3.测绘报告中水生植物种植面积没有明确总额，上诉人种植了30533.6㎡，其中水生植物面积是16759.49㎡（其中有“睡莲”植物没有统计，可能被挖除损坏了）；4.测绘报告对上诉人无约束力，因上诉人没有参与现场测绘，上诉人种植的水生植物被挖除损坏的过错不在于上诉人；5.被上诉人自制《数据表》存在遗漏，如测绘报告Ｃ区有水生美人蕉330.54㎡的记载等等，因此该《数据表》中的数据完全不实，也与测绘报告数据不一致。第三，上诉人已全部完成设计图纸面积施工事实的可能性比被上诉人抗辩未完成的事实更大。涉案工程于2021年4月6日签订合同，当年5月3日完成。上诉人根据被上诉人提供的设计图纸施工，被上诉人在上诉人施工过程中未变更施工方案，被上诉人将上诉人上报的种植面积19607㎡写入《数据表》，足以证明被上诉人对上诉人种植面积是知情的。另，《水生植物种植施工合同》第四条第2项“本期水生植物种植完毕2个工作日内，付至工程总价款的50%，竣工验收合格后一星期内付至工程总价款的80%，剩余20%作为保证金”。被上诉人在2021年度支付30万元，该30万元按约定是80%，反推剩余20%应当还有8万元（按常理不会多付）。一审法院却认为被上诉人多付工程款，这与双方在微信和通话中承诺会支付工程款及私下协商内容是相互矛盾的。第四，被上诉人在一审认可设计图纸在其手上，上诉人是按设计图纸施工并过了保质期，且目前上诉人种植的植物已被挖除损坏，所以本案只能通过设计图纸才能确认种植面积。设计图纸作为本案关键证据，被上诉人故意不提供该证据，依法应当由其承担举证不能的责任。第五，被挖除破坏面积的责任不能由上诉人承担。对于上诉人按图纸施工，种植后被挖除损坏的事实双方无异议。上诉人完成设计图纸的种植面积，并通过微信将种植各种植物面积发给被上诉人刘某某。即使报告数据真实，因上诉人种植是依据被上诉人提供的设计图纸施工，被挖除损坏的种植面积过错在被上诉人一方。对于上诉人来说，不仅有购买水生植物的成本费，还有种植的人工费，保质期期间的护理成本。所以应当以实际种植面积计算（含被挖除损坏的）。二、关于一审法院对证据的采信问题。上诉人提供的“微信聊天截屏”应当结合被上诉人提供的《测绘报告涉诉数据表》和本案其他事实综合判断，如果被上诉人刘某某不认可上诉人在微信中的种植植物品种和面积，何来在被上诉人提供的《数据表》中有上诉人提供的种植面积。上诉人提供“种植品种和面积清单”虽然是自制证据，但该证据其实在微信聊天记录中体现过，从整个聊天记录来看被上诉人是知情的。在之后的催款和付款中，被上诉人也一直未否认，系以默认方式对种植面积的认可。还有结合本案事实，可以通过设计图纸来确定种植面积，被上诉人口头或其他形式抗辩均是无效抗辩，应当提供设计图纸来抗辩种植面积。综上，根据相对原则，测绘报告对上诉人无效，被上诉人的《数据表》中统计面积有误，一审采信被上诉人证据错误，认定种植面积11168.13㎡没有依据，应综合本案事实，以涉案工程的设计图纸，或者根据“事实或者证据的高度可能性”来判断上诉人种植面积。 江西某某公司辩称，一、测绘报告由第三方测绘单位作出，作为业主方与被上诉人公司结算的依据，同时也经过包括芦溪县财政局、住建局在内的多家单位的确认，其有效性和证明力不容置疑。即使施工现场存在国土复耕整改的因素，但关于复耕面积的补偿也一并反映在了测绘报告中，这也是被上诉人公司与业主单位关于案涉工程结算的唯一依据，也是唯一能够客观反映上诉人与被上诉人之间施工面积的证据，上诉人以复耕区域未显示在测绘报告中，并不能作为有效的抗辩理由，一审认定的11168.13㎡的面积也是依据测绘报告。二、被上诉人完全依据测绘报告与上诉人一审主张计算上诉人的施工面积，经查询验证上诉人在补充证据中的汇总表中数据有多处错误：1.德国鸢尾并非水生植物这属于常识性错误，无论是从百度百科的常识介绍还是从淘宝搜索中得出，德国鸢尾都是陆生植物，甚至耐寒，耐旱，该植物并不在上诉人施工范围内。2.Ａ区、Ｂ区并不在上诉人的施工范围内，上诉人一审并未主张。一审关于11168.13㎡的施工面积计算系依据测绘报告认定的面积，同时也结合了上诉人的微信聊天截屏内容。3.被上诉人从未认可上诉人主张的19611㎡为实际结算面积，设计图纸并不能代表最终的结算面积。4.上诉人在本案中主张了多组数据，造成本案审理过程中的重点不清，如上诉人并不认可测绘报告中的数据，又何必以列表的形式计算汇总。此外，设计图也与上诉人一审主张有严重出入，这也反向证明设计图经过大量变更，无法成为本案的客观依据。 刘某某辩称，11168.13㎡面积是依据测绘报告和上诉人提供的微信截图中每个区每个品种的面积计算出来的。 某某种植公司向一审法院起诉请求：1.判令江西某某公司和刘某某共同向某某种植公司支付工程款243330元；2.本案受理费由江西某某公司和刘某某共同承担。 一审法院认定事实如下：2017年10月31日，江西某某公司中标芦溪县**基础设施建设ＰＰＰ项目。2021年4月6日，刘某某与某某种植公司签订《水生植物施工合同》，约定：工程名称，某公园绿化种植项目；承包方式：具体面积以水生植物验收核定的工程量为准，包工包料，包养护一年；综合单价30／㎡；还约定了结算方式、工程质量等。甲方处盖有“江西某某公司集团有限责任公司芦溪县**基础设施建设ＰＰＰ项目项目部工程资料专用章”公盖及刘某某的签名。合同签订后，某某种植公司将需要的植物运输到某公园，安排农民工种植。***与刘某某通过微信，根据刘某某指定面积进行种植。2021年5月3日，工程完工。2021年5月3日，萍乡市名某某工程有限公司出具《芦溪县某公园绿化项目测绘报告》。2021年9月8日，某某种植公司通过微信向刘某某发送某公园水生植物种植品种和面积清单，要求按19607㎡确定工程量。刘某某回复等政府结算完后才能拿到钱。2023年1月13日，芦溪县**基础设施项目清算小组出具某公园项目清算工程量及绿化工程量测绘报告确认单，认可本清算工程量测绘报告及绿化工程量测绘报告，经对绿化工程量测绘报告中水生植物核算，确定某某种植公司水生植物的工程量为11168.13㎡，根据《水生植物施工合同》约定单价为30元／㎡，工程价款为335043.9元。刘某某于2021年至2023年期间，陆陆续续向某某种植公司支付工程款351000元。 一审法院认为，某某种植公司与江西某某公司自愿签订的《水生植物施工合同》，内容不违反法律法规禁止性规定，未违背公习良俗，合法有效，合同双方均应严格合同约定履行。本案争议焦点为：工程款支付的义务主体？工程价款多少？ 关于义务主体。对江西某某公司而言，1.双方认可《水生植物施工合同》施工内容包含在江西某某公司中标芦溪县**基础设施建设ＰＰＰ项目之内；2.合同上盖有“江西某某公司集团有限责任公司芦溪县**基础设施建设ＰＰＰ项目项目部工程资料专用章”公章，说明该工程与江西某某公司有关联；3.《水生植物施工合同》实际在履行，已由某某种植公司完成施工，也支付了工程款。不论签订《水生植物施工合同》时，刘某某能否代表江西某某公司，“江西某某公司集团有限责任公司芦溪县**基础设施建设ＰＰＰ项目项目部工程资料专用章”公章能否替代江西某某公司公章，江西某某公司将自己承包的工程让与某某种植公司完成施工行为，充分说明江西某某公司事后已认可了该合同，根据合同相对性原则，江西某某公司应承担本案工程款的支付义务。对江西某某公司关于其不是本案适格被告的抗辩意见不予采纳。对刘某某而言，江西某某公司陈述刘某某非公司员工，从未将案涉项目分包给某某种植公司，涉案项目经理为***。刘某某自述合同是其与某某种植公司私自达成的协议，与江西某某公司集团无关，其只是受项目经理***临时聘请，负责保管项目印章，打杂工作，但又未领取工资，工程款由其支付给某某种植公司。由于刘某某陈述不符合常理，涉案工程如何从江西某某公司承包到刘某某实际控制，江西某某公司和刘某某之间是什么法律关系，应当由江西某某公司和刘某某举证，在江西某某公司和刘某某未举证前，按其交易习惯，由刘某某承担工程款支付义务；且在庭审中，刘某某明知某某种植公司请求其承担工程款支付义务，其并不否认承担责任。故江西某某公司与刘某某应共同承担涉案工程款的支付义务。 关于工程价款。《水生植物施工合同》约定具体面积以水生植物验收核定的工程量为准，该约定条款没有违反公平原则，在未依法撤销前双方均应遵守，按约定履行。江西某某公司提交了《芦溪县某公园绿化项目测绘报告》，该报告经芦溪县**基础设施项目清算小组验收核定，某某种植公司的工程量为11168.13㎡，工程价款为335043.9元。该验收核定符合上述约定，一审法院予以支持。某某种植公司的工程价款确定为335043.9元，刘某某已支付351000元，工程款已付清，某某种植公司的请求无理，一审法院不予支持。 对某某种植公司关于刘某某收到***通过微信发送的完成植物种类、平方量后，未提出异议视为认可，应该以该完成植物种类、平方量为结算依据的辩护意见，根据《水生植物施工合同》约定，具体面积以水生植物验收核定的工程量为准，而“验收核定”显然是指发包方芦溪县**基础设施项目清算小组的验收核定，故刘某某没有结算权，其行为不会对合同结算发生效力；且某某种植公司提出的“没有异议，视为认可”的理由有悖于生活逻辑。某某种植公司的抗辩意见无理，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：驳回某某种植公司的诉讼请求。一审案件受理费4950元，减半收取计2475元，由某某种植公司负担（某某种植公司已预交）。 二审中，上诉人某某种植公司围绕上诉请求向本院提交了以下证据： 证据一，某公园绿化项目的测绘报告中Ａ区、Ｂ区、Ｃ区、Ｄ区、Ｆ区、Ｇ区、Ｋ区、6区、8区的汇总明细复印件一份（共11张），拟证明：1.上诉人依据测绘报告的数据得出上诉人的种植水生植物面积有16759.49㎡，而非被上诉人所答辩的9734.55㎡和一审认定的11168.13㎡；2.结合相关法律规定，该测绘报告不是合同约定的结算依据，且上诉人没有参与测绘现场；3.上诉人交付的与测绘时状况存在改变（挖除）；4.被上诉人一审提供测绘报告内容存在缺陷，和其自制表格中水生植物名称搞错，从而导致一审法院统计总面积错误；5.基于以上事实，一审采信被上诉人的测绘报告错误，该报告只能证明测绘时存有的水生植物种植面积数据、非上诉人种植面积。经质证，江西某某公司认为：1.上诉人一审提交的微信聊天记录并没有提及Ａ区和Ｂ区属于其个人的施工范围，事实上该区域是由其公司单方面施工，一审认定的11168.13㎡的施工面积也是基于测绘报告以及上诉人微信聊天记录中的数据所得出；2.测绘报告虽然不是被上诉人与上诉人现场测绘所得出，但该测绘报告是基于业主方与其公司委托的第三方机构现场鉴定得出，并得到了财政局、住建局等单位组成的清算小组的认可，相关数据也如实的反映在测绘报告中，其客观性与真实性不容置疑。如上诉人认为该测绘报告少计算了其个人的施工面积，应当联系财政局、住建局等单位组成的清算小组与业主方更改；3.关于国土复耕的挖除面积，测绘报告中也有提及相关面积以图纸计算，一并反映在了测绘报告中；4.被上诉人自制的数据表完全依据上诉人一审微信聊天记录中的截图，所有数据和名称都是截取微信聊天记录，方便法院厘清案情。11168.13㎡的施工面积计算不仅依据测绘报告中的水生植物品名，也结合了上诉人的微信聊天记录，一审法院也顾及到了书写的笔误。综上，测绘报告的真实性、合法性及一审认定的11168.13㎡施工面积不容置疑。刘某某的质证意见与江西某某公司的质证意见一致。本院经审查，对某某种植公司提交的该份完整的测绘报告的真实性予以确认，能否达到上诉人的证明目的将结合本案事实予以综合认定。 证据二，某公园绿化项目的《设计图纸》中的设计变更通知（处理）单一张，拟证明：1.在设计中有“睡莲”“荷花”“班叶芒”“细叶芒”四种水生植物，在测绘报告中没有，不知道以何种名称出现，2.该四类水生植物面积为1490㎡；3.依据设计图纸数据所有水生植物的种植面积为21313㎡，双方在一审庭审认可依设计图纸施工，所以上诉人主张的种植面积和一审查明的种植面积以及设计面积都相差甚远。经质证，江西某某公司对该设计图纸的真实性、合法性由法院认定，但是对关联性和证明目的有异议，认为2021年3月仅是上诉人入场施工的日期，距离竣工相差甚远，在后续施工过程中也依据现场需要进行了改变，设计图纸只能反映最初上诉人与被上诉人之间的初步意见，距离最终工程实际成型还需要等待竣工图的出具，因此该设计图纸无法反映案涉工程的真实情况。从上诉人的证明目的也可以反映，设计图纸在部分品种中甚至都超过了上诉人在一审认定的施工面积，如此设计图纸无法作为有证明力的证据在本案中出现。刘某某的质证意见与江西某某公司的质证意见一致。本院经审查，对该证据的真实性予以确认，能否达到上诉人的证明目的将结合本案事实予以综合认定。 证据三，某公园绿化项目的《测绘和设计数据对比表格》一份，拟证明：1.设计中有水生植物“睡莲”“荷花”“班叶芒”“细叶芒”，但在测绘报告中无该四种水生植物，可能被挖除或者以其他名称出现；2.在测绘报告中没有“水生美人蕉”，但出现了“美人蕉”，可“美人蕉”在设计中没有；3.在测绘报告出现“花叶芦苇”，但在设计图纸没有“花叶芦苇”；4.在被上诉人一审提供其自制表格中的名称“荷花”，其数据“61.36”，根据该数据查测绘报告Ｃ区得知该数据名称是“品红莲”;5.被上诉人在其自制表格中出现植物名称书写错误（“云带草”实际是“书带草”）导致没有种植面积存在；6.根据测绘报告和设计图纸中数据比对，有些单项植物实际面积大于或者小于设计中的面积，但测绘总面积没有超过设计总面积，所以这种大或者小于的情况可能是测绘报告把水生植物名称搞错了或其他原因导致的结果。德国鸢尾和水生鸢尾有搞乱的可能，德国鸢尾在测绘报告的各区总和数据为3378.67㎡（但是在总明细上面是3474.03㎡），在设计图纸中的数据为1158㎡，而水生植物测绘报告的面积为1140.81㎡，而在设计图纸为2754㎡，所以说有可能把水生鸢尾部分面积计入德国鸢尾的面积；7.对于被挖除面积认定，应当结合上诉人种植的水生植物被挖除、双方认可上诉人根据设计图纸面积施工和被上诉人自制表格内容有上诉人自报数据的三个主要事实来判断，完全可以确认上诉人在一审主张种植面积19611㎡是正确的。经质证，江西某某公司对证据的三性均不予认可，认为：1.上诉人在一审、二审中反反复复，如上诉人坚持认为聊天记录是案涉工程的真实反映，又何必调出设计图以及测绘报告，况且设计图和上诉人在微信聊天截屏中的数据也相差较大。2.设计图纸并非是工程实际施工的真实反映，部分没有显示在测绘报告中的植物可能是上诉人并未种植。关于美人蕉的问题，无论是水生美人蕉还是花叶美人蕉，都在11168.13㎡中计算过了。3.测绘报告与设计图纸确实存在不一致，测绘报告是反映工程真实情况的依据，工程最初应然的状态和工程结尾实然的状态理应有所不一致。关于花叶芦苇，上诉人未在一审中提交，实际上也没有在最终11168.13㎡中体现。荷花和品红莲是两种不同的植物。关于云带草和书带草的书写错误，一审对该笔误进行了纠正，依据测绘报告中书带草的品名给上诉人计算了相关面积。4.德国鸢尾并非水生植物而是陆生植物，这是常识性问题，在淘宝或者百度百科上都找得到。上诉人在微信聊天记录里面并未提交Ａ区、Ｂ区的诉求，实际上Ａ区、Ｂ区并非其施工，有违禁止反言原则。5.即使设计图纸计算的面积是21313㎡，上诉人主张的是19611㎡，可见设计图纸根本无法反应事实情况，甚至连上诉人都不认可。测绘报告是经过芦溪县清算小组认可的，并不存在搞错等意外事故。刘某某的质证意见与江西某某公司的质证意见一致，认为美人蕉Ａ区、Ｂ区都有，有水生美人蕉和花叶美人蕉，水生美人蕉是种在水里的水生植物，已经按水生美人蕉认可在11168.13㎡里了。本院经审查，该表系上诉人某某种植公司根据测绘报告和设计图纸进行的数据统计，江西某某公司和刘某某对测绘报告和设计图纸的真实性予以认可，故对该表所涉数据的真实性予以确认，能否达到上诉人的证明目的将结合本案事实予以综合认定。 被上诉人江西某某公司向本院提交了以下证据： 第一组证据，2021年6月竣工图三张，拟证明竣工图反映上诉人的实际施工面积与测绘报告中的数据一致。经质证，某某种植公司对证据的三性有异议，认为竣工图内容不真实，上诉人种的没有计算进去，根据合同约定双方不以业主和施工方的竣工图、测绘报告作为结算依据，上诉人在施工完毕后已经将相关水生植物的种类和面积发给了被上诉人，被上诉人一直拒绝跟上诉人进行验收，导致被挖，现在无法准确丈量，属于被上诉人的过错。刘某某对该证据没有意见。本院经审查，对证据的真实性予以确认，能否达到被上诉人的证明目的将结合本案事实予以综合认定。 第二组证据，《苗木购销合同》复印件一份、转账凭证一份、发票一份，拟证明：1.依据项目人员要求，被上诉人公司与浙江某某厂签订购销合同，并付款、接收发票。案涉项目的水生植物并非完全由上诉人种植，项目上也采购并种植了一部分。2.对照上诉人在一审微信聊天中提供的植物品种与面积清单，其中水生美人蕉部分自认仅886㎡，而测绘报告是4672.8㎡，多出3786.8㎡系项目上联系浙江某某厂购买并由项目上找人种植，因此该部分与上诉人无关。3.Ａ区、Ｂ区上诉人在一审并没有主张相关水生植物，而测绘报告上显示有相关水生植物，实际上，Ａ区、Ｂ区相关水生植物也并非上诉人种植，也由被上诉人公司购买并找人种植。4.依据一审庭审查明事实，案涉某公园项目就是芦溪县**项目的核心部分，苗木采购就是用在该项目上。经质证，某某种植公司对该组证据的真实性由法院审核，对合法性、关联性和证明目的均有异议，认为：1.《苗木购销合同》约定采购是“苗木”，而其清单内容则出现了水生植物，包括在Ａ区和Ｂ区没有种植的水生植物（如“花叶美人蕉”“黄菖蒲”“矮蒲苇”等），所以涉及《苗木购销合同》是否真实无法知晓，但从争议的水生植物（Ａ区和Ｂ区的水生植物）面积来看，又没有《苗木购销合同》中关于水生植物那么多。2.《苗木购销合同》虽然无时间，但发票上的开具时间是2020年11月17日，而本案《施工合同》是2021年4月6日签订的，真正种植时间是从签订合同后开始的。既然开具发票，那相关采购的苗木肯定已经运送到施工场地，不可能放在工地过了五个月去种植（水生植物离开苗圃一般十日左右时间要入土种植，否则就没有生命力）。既然已经采购了，那又为何与上诉人签订《水生植物施工合同》？与上诉人种植的是否有冲突？3.被上诉人是大公司，承建的工程也多，不排除该采购的苗木用于其他项目。4.被上诉人江西某某公司否认Ａ区和Ｂ区水生植物是上诉人种植，但被上诉人刘某某在庭审认可按设计图纸施工、所有水生植物是上诉人种植的，且测绘报告显示Ａ区和Ｂ区水生植物面积是368.24㎡。对于这368.24㎡与2万㎡左右的面积相互比较，其主张Ａ区和Ｂ区的水生植物是他们种植明显不合常理。5.在一审庭审之前，上诉人催取工程款时主张的工程款，被上诉人都没有提出任何异议。被上诉人刘某某对该组证据予以认可。本院经审查，该证据能否达到被上诉人的证明目的将结合本案事实予以综合认定。 第三组证据，宜兴市人民政府住房和城乡建设局官网德国莺尾介绍、百度百科德国莺尾介绍、淘宝德国莺尾搜索图片共3张，拟证明德国莺尾并非水生植物，而是陆生植物，耐干旱怕积水，与案涉合同涉及的水生植物相差甚远，不能当作水生植物对待，而德国莺尾也由被上诉人公司通过浙江某某厂购买。经质证，某某种植公司对证据的三性有异议，认为：1.网上陈述内容不一定是正确的。2.上诉人网上搜索德国莺尾是否是水生植物，是这样描述的“德国莺尾并非都是水生植物，它们可以在湿润的环境中生长，也可以在干燥的土壤中生长”，并非被上诉人所述“并非水生植物”。3.不管是测绘报告还是设计图纸，都将德国莺尾和水生莺尾排在一起，归类于水生植物。4.水生植物细分为“挺水植物”“浮叶植物”“沉水植物”三类，不一定以是否种植水里来区分的，德国莺尾是在沿岸生长的。被上诉人刘某某对该组证据予以认可。本院经审查，该证据能否达到被上诉人的证明目的将结合本案事实予以综合认定。 被上诉人刘某某向本院提交了以下证据： 第一组证据，陈某、冯某情况说明二张及身份证复印件一张，拟证明陈某与冯某系项目班组负责人，据二人陈述，2021年5月3日测绘公司入场时，整个项目都收到了通知并停工。上诉人主张其未收到通知并仍在继续施工与事实不符。经质证，某某种植公司对证据的三性有异议，认为：1.陈某、冯某情况说明属于证人证言，依法应当予以出庭作证，2.无陈某的身份证复印件，冯某的身份证复印件系从他处再复印；3.即使其他班组收到通知，不代表上诉人也收到，是否停工与本案无关，本案争议焦点是种植面积的多少；4.该证据不属于新证据，且超过举证期限。江西某某公司对该组证据三性予以认可。本院经审查，陈某、冯某未出庭作证，且刘某某陈述情况说明系由其打印后再给陈某、冯某签字，不符合证据的形式要件，本院对此不予采信。 第二组证据，***情况说明一张、身份证复印件一张、工资表复印件三张，拟证明***作为养护班组负责人，接受项目部的指示，负责在某公园项目种植包括水生植物在内的所有植物，并由项目部发工资。经质证，某某种植公司对证据的三性有异议，认为：1.情况说明属于证人证言，依法应当予以出庭作证；2.未提供转账凭证，无法区别工资表的真伪，因用人单位江西某某公司是国企，半年的工作时间不可能用现金支付工资；3.结合本案争议Ａ、Ｂ区的水生面积368.24㎡和双方签订的《水生植物施工合同》中约定的期限等事实内容，被上诉人是完全不可能花费半年时间（1月份到6月份）去施工，这与被上诉人刘某某所述“5月3日后停工了”内容相互矛盾；4.工资表的金额相加是227430元，按《水生植物施工合同》约定的单价30元每平方米计算可以施工7581㎡，与争议的Ａ、Ｂ区368.24㎡有重大出入；5.该证据不属于新证据且超过举证期限。江西某某公司对该组证据三性予以认可。本院经审查，***未出庭作证，且刘某某陈述情况说明系由其打印后再给***签字，不符合证据的形式要件，本院对此不予采信。 二审经审理及查阅一审案卷材料，查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。 另查明，某某种植公司与江西某某公司签订的《水生植物施工合同》约定：“承包工程量：某公园绿化种植总图设计范围内的所有水生植物，具体面积以水生植物验收核定的工程量为准。”一审庭审中，某某种植公司与刘某某均认可是按照设计图纸施工的。2021年9月8日，某某种植公司股东***通过微信向刘某某发送某公园水生植物种植品种和面积清单共8张，其中载明“合计19611㎡，安设计图计算的”。案涉工程设计图纸中的水生植物面积计21313㎡。2024年5月23日***与刘某某、江西某某公司员工的通话录音：建工员工说“因为法院打了电话，反正这边我们也会去协调这个事情”“现在里面的东西全没有了，你那个东西全铲掉了，要搞司法鉴定什么，什么也没有”“因为领导跟我交代了，暂时给你说清楚，反正不会少你1分钱，该怎么弄怎么弄。”刘某某说“今年一定给你落实好这个事情”，***说“你写个承诺书可以吗”，刘某某说“如果今年我没有给你解决好，年前没有给你处理好，你过来，我一定给你写，我按个手印都可以，好吗”，刘某某还说“公司现在跟政府在谈这个事情，已经差不多，可以说在9月或10月份这个结算就出来，出来以后他就要按这个合同来给我打款，钱到位了，我立马就会，可能在11月份或者12月份之前有可能有一笔钱来，钱来了我立马就把你的钱给你付掉，如果说没有付掉，没有付掉这个钱，我可以再，你说要我一个什么承诺书也好，我可以写给你”。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。一审判决认定江西某某公司与刘某某应共同承担涉案工程款的支付义务，双方当事人对此均未提出上诉，某某种植公司对一审判决认定的施工面积提出上诉，故本案争议焦点为：案涉某某种植公司施工面积如何认定。 本案中，某某种植公司与江西某某公司签订的《水生植物施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，对双方当事人均具有约束力。合同签订后，某某种植公司进行了水生植物的种植，其公司股东***2021年9月8日通过微信向刘某某发送某公园水生植物种植品种和面积清单共8张，其中载明“合计19611㎡，安设计图计算的”，刘某某未予回复，之后双方亦未进行结算。因国土复耕整改原因，案涉某某种植公司施工工程被挖除破损，施工现场已被改变，某某种植公司实际施工面积无法通过现场确认。根据《水生植物施工合同》关于“承包工程量：某公园绿化种植总图设计范围内的所有水生植物”的约定以及某某种植公司与刘某某一审庭审中均认可案涉工程按设计图纸施工的陈述，某某种植公司的施工面积应以设计图纸为依据计算。结合2021年9月8日某某种植公司股东***向刘某某微信发送的水生植物种植品种和面积清单，对某某种植公司在设计图纸范围内的施工面积19129㎡予以确认。对某某种植公司主张的超出设计图纸的面积，因某某种植公司未提供签证单或江西某某公司对增量工程予以确认的证据，本院不予支持。 关于江西某某公司抗辩提出应以《芦溪县某公园绿化项目测绘报告》为计算某某种植公司施工面积的依据的意见。经审理，第一，《芦溪县某公园绿化项目测绘报告》系江西某某公司与业主方之间的结算材料，根据合同相对性，该测绘报告效力不当然及于某某种植公司。第二，根据双方当事人签订的《水生植物施工合同》约定“具体面积以水生植物验收核定的工程量为准”及二审庭审中刘某某关于验收由业主、监理和施工单位一起的陈述，对某某种植公司所施工的工程量的验收应有某某种植公司的参与，但某某种植公司并未参与芦溪县某公园绿化项目的测绘。第三，江西某某公司与刘某某陈述因国土复耕整改的原因委托萍乡市名某某工程有限公司对某公园绿化项目进行测绘，某某种植公司陈述在萍乡市名某某工程有限公司2021年5月3日出具测绘报告后其仍在施工，江西某某公司与刘某某均无证据证明因国土复耕整改案涉工程无法继续进行、已通知某某种植公司停止施工，亦无证据证明在某某种植公司所施工的工程因国土复耕被挖除时通知了某某种植公司到场确认。且该测绘报告系对某公园全部绿化工程量的测绘，并未对水生植物工程进行单独列明，该测绘报告不能客观反映某某种植公司的实际施工面积。第四，从某某种植公司股东***与刘某某的微信聊天内容反映，在***催收工程款的过程中，刘某某一直认可欠付工程款的事实，亦未提出工程款已经支付完毕且存在多付情形。2024年5月23日，***与刘某某、江西某某公司员工的通话录音证实江西某某公司与刘某某在某某种植公司向法院起诉要求支付工程款243330元的情况下，自愿与某某种植公司就欠付工程款的付款期限进行协商，协商过程中对某某种植公司主张的工程款金额并未提出异议。故江西某某公司以测绘报告为依据，认为已向某某种植公司超额支付工程款的意见不合常理。综上，《芦溪县某公园绿化项目测绘报告》不能作为认定某某种植公司施工面积的依据，江西某某公司的抗辩意见不能成立，本院不予采纳。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，江西某某公司、刘某某虽不认可某某种植公司的主张，但并未提交足以反驳的相反证据，应承担举证不能的法律后果。故，案涉某某种植公司的施工面积为19129㎡，按照合同约定江西某某公司与刘某某应向某某种植公司支付工程款573870元，已经支付351000元，还应支付工程款222870元。某某种植公司提出江西某某公司与刘某某向其支付工程款的上诉请求予以部分支持。关于某某种植公司提出应计算滞纳金的上诉理由。经审理查明，一审法院2024年9月26日庭审中某某种植公司的起诉请求为支付工程款，2024年9月30日某某种植公司的书面变更诉讼请求中主张支付工程款及滞纳金，一审法院于2024年10月8日收到该变更诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”的规定，某某种植公司在一审法庭辩论终结后主张滞纳金的诉请不属于本案审理范围。 综上所述，上诉人某某种植公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审认定事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条、第五百七十九条、第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条规定，判决如下： 一、撤销江西省芦溪县人民法院（2024）赣0323民初1310号民事判决； 二、江西省某某集团有限责任公司、刘某某于本判决生效之日起十日内向江西某某种植有限公司支付工程款222870元； 三、驳回江西某某种植有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4950元，减半收取计2475元，由江西省某某集团有限责任公司、刘某某负担2321元，江西某某种植有限公司负担154元；二审案件受理费6203元，由江西省某某集团有限责任公司、刘某某负担4643元，江西某某种植有限公司负担1560元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年二月二十七日 法官助理*** 书记员***