安阳优创实业有限责任公司汤阴分公司、安阳优创实业有限责任公司等房屋租赁合同纠纷民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫05民终3557号

上诉人（原审被告、反诉原告）：安阳优创实业有限责任公司汤阴分公司，住所地汤阴县永通路东段。

负责人：李楠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵永超，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：赵君伟，河南安易律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：安阳优创实业有限责任公司，住所地安阳市殷都区铁西路北段。

法定代表人：路福庆，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵君伟，河南安易律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：汤阴五鑫置业有限公司，住所地汤阴县城关镇食品工业园工横二路东段北侧。

法定代表人：张永杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张浩，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：石兴，河南岩石律师事务所律师。

上诉人安阳优创实业有限责任公司汤阴分公司（以下简称优创汤阴分公司）、安阳优创实业有限责任公司（以下简称优创公司）因与被上诉人汤阴五鑫置业有限公司（以下简称五鑫公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2020）豫0523民初3390号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

优创汤阴分公司、优创公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第七项，改判案涉租赁合同于被上诉人收到反诉状时解除、被上诉人于判决生效后三十日内腾清并返还案涉房屋，上诉人安阳优创实业有限责任公司不承担责任。2.依法改判支持优创汤阴分公司一审反诉请求。庭审中明确为改判确认五鑫公司解除合同通知无效，判令其向优创汤阴分公司支付2019年5月6日起至其向优创汤阴分公司交付房屋之日止的房屋占用费，按每月9,167元支付。判令五鑫公司向优创汤阴分公司消防改造费18万元，并支付2016年6月6日起至其向优创汤阴分公司交付房屋之日止的地下室和一层门面房、二层走廊的占有使用费。判令五鑫公司向优创汤阴分公司支付逾期交付房租的违约金14,102元及擅自解除合同的违约金22,000元。3.本案一审、二审诉讼费、鉴定费由五鑫公司承担。事实与理由：一、一审判决没有对五鑫公司是否存在损失这一争议事实予以查明，认定基本事实不清，应予纠正，优创汤阴公司、优创公司不应承担赔偿责任。一审判决查明了五鑫公司、摩登宾馆、钻石歌舞厅系三个具有独立法律地位的民事主体，五鑫公司认可与该两主体没有资金账目往来，不存在投资、合作事实。一审判决认为五鑫公司确有转租事实，既是转租，则三方必然不存在同一利损事实，摩登宾馆、钻石歌舞厅的装修合同、票据、账簿不能等同于五鑫公司损失，五鑫公司又无其他证据证明其存在损失。因此案涉综合楼是三方中谁出资装修、投资多少、谁有装修损失，应是必须查明的关键事实，但一审判决未作任何查明或说明，亦未对该三个独立民事主体是否存在法律上的同一利害关系作任何事实认定或表述，明显缺乏事实和法律依据，应予纠正，优创汤阴公司、优创公司不应承担赔偿责任。二、原审判决认定案涉综合楼第六层的拆除导致合同无法履行，优创汤阴分公司承担70%的主要责任，五鑫公司承担次要责任，合同解除时间是2019年5月，没有事实和法律依据。1.优创汤阴公司发布招租招标公告，是要约邀请，五鑫公司提交报价单对招标公告的租赁范围进行了实质性变更且明确了租金,故该报价单是要约,优创汤阴分公司对报价单进行承诺,双方才签订租赁合同,即案涉房屋租赁合同实际是按照五鑫公司的要约和租赁要求签订。招标公告证明优创汤阴公司对综合楼公开进行了展示、提供了咨询服务,竞租人可自由查看标的现场,五鑫公司报价单写明了更详细的地址并增加了后院配套二层楼房,证明五鑫公司在报价前对涉案房屋的具体情况进行了现场查勘与核实，应该知道涉案房产第六层是彩钢简易棚，优创汤阴分公司提供的规划手续中能反映出第六层没有规划许可证,五鑫公司对规划手续有义务、有能力审查,但其在明知该六层没有规划许可证的情况下仍发出报价要约，证明其具有自甘风险的意思，优创汤阴分公司按其要约条件进行承诺,是达成实质合同相对被动一方,故五鑫公司对合同无效存在主要过错，进而应对第六层被拆除的后果承担主要责任。2.一审判决认为五鑫公司确有转租行为,却没有认定其违约，反而认为优创汤阴分公司明知转租未提异议,是错误的。摩登宾馆门头招牌和其代五鑫公司交过一次租金的情况不能证明优创汤阴分公司此前明知转租。因代交租金时有委托交租的书面字据,优创汤阴分公司有理由相信是五鑫公司在经营使用案涉房屋，不知道已被转租、分租，直到诉讼中才发现所有经营账目都与五鑫公司无关。同时，本案五鑫公司2017年租金2018年交，2018年租金至今未交，欠付租金亦属根本违约。根据合同法242条第2款、《房屋租赁合同》第11条第2项，以及合同法第227条、《房屋租赁合同》第12条第2项，优创汤阴分公司要求解除合同理由正当，应予支持，解除合同的过错责任在五鑫公司，其应向优创汤阴分公司承担违约责任并赔偿损失。另外，第六层拆除不影响合同目的，五鑫公司解除合同理由不成立。案涉房屋第六层的拆除通知于2019年3月18日下达，早在2018年10月，优创汤阴分公司就通知过五鑫公司综合楼六层要拆除(五鑫公司代理人在原一审代理词中承认该事实)，让其搬出，如想继续租赁，可以续交房租并对顶层采取其他方式使用，不影响其正常营业(第六层主要是消防设施，本就是后来加装的，五鑫公司也认可该事实，故仍可恢复，不影响合同目的)。但是其却拒不搬出，也不支付租金，优创汤阴分公司多次要求未果，直至拆除通知下达。这期间五鑫公司未积极采取措施减小或避免损失，故意放任拆除期限届至，有预谋地进行公证后起诉本案，这期间即便产生损失(暂且不论是谁的损失)，也是因其恶意不作为造成的，不应成为其解除合同的理由，相应损失亦应由五鑫公司承担。再则，优创汤阴分公司在收到五鑫公司解除合同通知后3个月内即向法院提起反诉，提出异议并主张权利，故根据法律规定，其解除合同通知不生效，且因其存在足以导致合同解除的违约行为在先、其解除合同的理由不能成立，故解除合同应是基于优创汤阴公司的反诉，合同解除的时间应是五鑫公司收到反诉状的时间。3.一审判决优创汤阴公司、优创公司承担70%的赔偿责任没有事实根据且适用法律错误，应予纠正。（1）一审判决适用法律错误，本案综合楼的所有装修和家具均没有经过优创汤阴分公司的同意，且双方在案涉房屋租赁合同第11条第5项已对形成附和的装修物及活动资产处理进行了明确约定，应排除适用一审法院援引的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，应按照该合同条款履行。（2）前述几点已说明优创汤阴分公司、优创公司不应承担赔偿责任，假设一定要判决优创汤阴分公司承担部分责任，判决的数额也大大超出了其签订合同时可预见的损失。在签订合同时，没有任何装修方案，装修时方案也没有给优创汤阴分公司审核、同意，合同的年租金只有11万元，一审却判决优创汤阴分公司承担不可能预见的超出年租金25倍多的所谓损失，违反法律规定亦严重违背了公平原则。三、本案鉴定程序存在瑕疵，鉴定意见依据明显不足，依法不应采纳鉴定意见。1.现场勘察未书面通知优创公司，鉴定程序不符合规定。2.一审鉴定意见中的部分鉴定项目没有客观现实依据、部分项目系优创公司汤阴分公司或政府制作、部分项目价值是根据现场取得的没有经过质证的鉴定材料进行鉴定，相应项目的鉴定不符合规定，该意见不应采纳。首先，现场没有六层痕迹，关于六层的公证文书系案外人张浩现场私自提交鉴定人员，没有经过质证，违反《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第31条规定，且该公证文书中根本没有图纸、尺寸，鉴定机构依据该公证文书对该六层做出的鉴定价值（155473.44元）不应采纳。鉴定意见书宾馆、KTV房屋构筑物及装修项目中第58-71项的项目108,280.47元，属于超出案件范围鉴定，且其中拆除墙体费用没有客观事实依据，装修、物品价值没有基于物品材质确定，不能反映被鉴定物的真实价值，依法不应采纳。鉴定意见书对构筑物、装修中拆除项目85-88项（42,340.51元）、386-389项（48,425.81元）、730-733项（59,159.89元）、940项（56,177.92元），均没有客观事实依据，现场看不出任何痕迹，鉴定人当庭陈述称根据从消防机构调取的原装修图纸进行的鉴定，而该图纸为平面图，不显示具体墙体厚度、高度、材料、砂浆配比等计算工作量的参数，鉴定机构没有任何尺寸和材料依据，对现场根本不存在的项目凭空鉴定，缺乏事实根据和科学根据，并且上述拆除项目属于工程造价鉴定范围，超出了鉴定人的鉴定资质范围，对该鉴定意见依法不应采纳。鉴定意见书中对涉案房屋水电、消防的改造371项（86,520元）、714项（79,310元）、971项（180,000元），均无法完全看到实物、没有图纸作为鉴定资料，鉴定机构确定相应价格没有事实和科学根据，不应采纳。鉴定机构确定鉴定基准日不符合规定。根据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四条规定，评估基准日由审判、执行部门确定，鉴定机构自行确定鉴定基准日为2020年5月7日，缺乏法律依据，程序不合法，不应采纳。四、优创汤阴分公司的一审反诉请求应予支持。五鑫公司违反约定转租、分租涉案房屋，并且欠付2018年后的租金至今，优创汤阴分公司有权按约定和法律规定解除合同并要求违约金、赔偿损失，优创汤阴分公司的一审反诉请求应予支持，一审判决未查明基本事实，适用法律错误，依法应予纠正。五、本案鉴定意见中的“市场价值”不能反映剩余租赁期内的装饰装修残值，一审判决依据“市场价值”确定损失的方法错误，案涉房屋的所有装修及固定资产应按5年租赁期限确定每年的折旧值和剩余残值，鉴定意见按相关物品的自然使用寿命确定的，脱离了本案租赁合同的约定。退一万步说，暂不考虑有关主体和责任归属问题，单纯分析确定装饰、装修残值方法的适当性问题的话：即便参考该市场价值，也应按租赁合同约定，分摊至5年计算出每年的平均值，才能合理确定剩余残值，并且其中的字画、桌、椅、电器、家具等可移动物品按约定可带走，不应计入损失。六、一审判决认定第六层价值损失没有事实根据，即使存在损失也不应由优创汤阴分公司、优创公司赔偿。前述已说明本案鉴定意见对第六层的鉴定没有事实根据且违法。鉴定意见“房屋构筑物及装修清查评估明细表”中所有关于第六层的项目价值（第949项一970项）中，属于优创分公司搭建的部分当然不用赔偿，属于其他主体改建的如第六层厨房、宿舍、办公室、卫生间等均属于违章建筑，其在改建和装修时明知没有规划批准，是违章的，随时可能被拆除，并且没有经过优创汤阴分公司的知悉和同意，那么被拆除的后果和损失当然应由其自己承担。故本案鉴定意见中关于第六层的价值不应作为损失认定，一审判决有误，应予纠正。

五鑫公司答辩称：一、一审判决查明认定事实清楚，适用法律准确，优创汤阴公司、优创公司应当承担赔偿责任。五鑫公司承租涉案房屋后进行合伙经营，在租房时就明确告知优创汤阴分公司租房经营宾馆和歌舞厅，至于具体名称和经营方式是五鑫公司经营权限范围，且2018年支付租金时直接以摩登宾馆的名义实施。五鑫公司、摩登宾馆、钻石歌舞厅虽均为独立主体，但股东、合伙人、经营者之间存在重合，摩登宾馆还曾向优创汤阴分公司支付过房租，其当时并未提出任何异议，摩登宾馆、钻石歌舞厅已营业接近三年，涉案楼房门头招牌现仍为“摩登伯爵酒店”。五鑫公司承租涉案房屋后以摩登宾馆和钻石歌舞厅名义使用涉案房屋进行经营，合理合法合约定。二、涉案综合楼第六层拆除，优创汤阴公司、优创公司根本性违约，导致合同无法履行，故优创汤阴公司、优创公司应当承担主要责任。（一）《房屋租赁合同》第二条第2款和第六条第2款的约定内容均是双方真实意思表示，现第六层政府认定为违章建筑要求拆除，优创汤阴公司、优创公司自行拆除后造成摩登宾馆和钻石歌舞厅无法继续经营，故优创汤阴公司、优创公司根本性违约，应当承担主要赔偿责任甚至是全部赔偿责任！（二）优创汤阴公司、优创公司是国家电网的国有公司，在其发布的招标公告中明确显示，涉案房屋第三到六层均属合法建筑，并且第六层已经存在长达十几年之久，且该楼第三到第六层窗户从外表看一模一样.在优创汤阴公司、优创公司就案涉楼房与其他主体之间曾因租金问题形成过诉讼且胜诉，由此可以看出当时的法院经过审理都不知道六层是违法建筑。对于五鑫公司依据原有的经营条件进行整修装饰再经营，无需再去审查规划手续，也不存在自甘风险的意思。（三）五鑫公司未欠付房租。根据租赁合同第十条甲方义务第6款，在2017年初装修完开业时，原消防设施不能通过相关部门验收，优创汤阴公司、优创公司让五鑫公司垫付18万元进行消防设施改造，后通过验收。2017年12月11日优创汤阴公司、优创公司让郑州凌达消防工程有限公司安阳分公司分两笔转给五鑫公司张浩该18万元。由此可以证明，2017年一年中优创汤阴公司、优创公司尚欠五鑫公司18万元，五鑫公司不欠付2017年度的租金。（四）按上诉状所述：让优创汤阴公司、优创公司因违约承担二百多万责任是严重违背公平原则；那么让没有违约责任的投资六百多万整修改建装修款的五鑫公司血本无归就是符合公平原则了么？首次创业的五鑫公司张永杰、张浩是两个刚刚毕业的大学生，目前的局面可以说是灭顶之灾，优创汤阴公司、优创公司意见应该予以纠正！三、本案鉴定程序公正，鉴定结论客观、准确、真实，依法应当采纳鉴定意见。在汤阴县人民法院原一审（2019)豫0523民初2009号判决书第23页第16行明确指出：“汤阴法院追加优创公司作为本案被告以来，多次向其送达传票，优创公司从未参与本案的诉讼活动，且优创汤阴分公司系优创公司设立的分公司，优创公司知道或者应当知道诉讼活动的进展，现优创公司尚未提出异议，优创汤阴分公司以优创公司未参加现场勘察为由主张鉴定程序存在瑕疵，不应采纳鉴定意见，理由不成立……”关于优创汤阴分公司、优创公司上诉理由第三条的其他事由，五鑫公司在一审时已经辩护，在此不再赘述。综上，应当驳回优创汤阴公司、优创公司的上诉请求。

五鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的安阳优创实业有限责任公司汤阴分公司（原汤阴县易源电力实业有限责任公司）位于汤阴县房屋租赁合同，并归还原告预支付的租房押金110000元；2.判令被告向原告支付各项损失合计6740471元；3.判令被告向原告支付自2019年3月25日至起诉日止原告管理该承租房屋的支出费用12600元。判令被告支付原告以上诉讼请求共计6863071元，并承担本案诉讼费用及鉴定费。

优创汤阴分公司向一审法院提出反诉请求：1.判决原汤阴县易源电力实业有限责任公司（现为反诉原告）与汤阴五鑫置业有限公司2016年5月6日签订的房屋租赁合同第六层租赁约定无效，解除反诉原告与汤阴五鑫置业有限公司对案涉房产第三层、第四层、第五层全部房间及后院配套二层楼房的租赁合同，并判令汤阴五鑫置业有限公司向反诉原告腾退、交付房屋；2.判决反诉被告汤阴五鑫置业有限公司解除合同通知无效；3.判令汤阴五鑫置业有限公司向反诉原告支付2018年6月6日至2019年6月5日的房屋租金11万元及2019年6月6日起至汤阴五鑫置业有限公司向反诉原告交付房屋日止的第三、四、五层全部房间和后院配套二层楼房的房屋占用费（按每月9,167元支付）、2016年6月6日起至汤阴五鑫置业有限公司向反诉原告交付房屋日止的地下室和一层门面房占用费（以评估价格为准）。4.判令汤阴五鑫置业有限公司向反诉原告支付消防改造费用18万元；5.判令汤阴五鑫置业有限公司向反诉原告支付其逾期交付房租违约金14102元及擅自解除合同的违约金22,000元。6、本案诉讼费、鉴定费、评估费由反诉被告承担。

一审法院查明，2016年2月17日，汤阴县易源电力实业总公司发出招租公告，该公告载明招租建筑：汤阴县易源电力实业总公司综合楼（出租3、4、5、6楼全部房间），地点人民路东段路南（电业局对面）；标的展示：自公告之日起至竞标会召开前止，其公司向意向承租人提供有关咨询服务，竞租人可自行查看标的现场，报价时要注明商业用途并密封报价。五鑫公司作出报价单，其公司承租综合楼三、四、五、六层、后院配套二层楼房，经营住宿、娱乐业，报价11万元。2016年5月6日，易源公司作为甲方（出租人）、五鑫公司作为乙方（承租人）签订了《房屋租赁合同》，内容为“……二、甲方向乙方出租的房屋（以下简称该房产）1、该房产位于汤阴县，汤阴县电业局对面。2、租赁范围：三、四、五、六层全部房间、后院配套二层楼房……三、租期1、租赁期限为5年，即从2016年6月6日至2021年6月5日；2、免租期限：30天，自2016年5月6日起至2016年6月5日止，免租期间不收取租金……四、租金1、乙方承租该房产的年租金为人民币11万元（拾壹万元）。2、租金按年支付，自本合同约定的免租期结束之日起计算租赁年度。乙方需在合同签订后5个工作日内向甲方交付第一年度租金，以后每年5月10日前向甲方交付本年度租金。甲方应向乙方开具正式发票。不开具发票或者开具不合格发票的，乙方有权延期交付租金而无需承担任何责任……5、乙方需向甲方交付租房押金11万元，顺延至合同解除。五、房屋交付甲方于本合同签订、乙方交付租金后5日内将房屋交付给乙方。六、甲方承诺与保证……1、甲方保证该房产权属清晰、无任何权利瑕疵。甲方合法拥有该房产完全的所有权和处分权，不存在第三方异议情形，如发生与乙方所承租的房屋有关的所有权、抵押权等纠纷、债权债务的，由甲方负责处理，并承担民事责任，由此给乙方造成的损失，甲方负责赔偿。2、甲方保证租赁给乙方的房产各项手续齐全、合法，符合国家及当地房产管理部门有关房屋租赁的各项规定，否则，所引起的纠纷、处罚由甲方负责处理、承担。因此给乙方造成的损失，甲方承担赔偿责任……七、房屋的装修与改造1、乙方如需对所承租的房屋进行装修、改造时，并应事先征得甲方同意后再进行施工……八、维修与养护1、在乙方承租期间，甲方负责对乙方承租房屋结构及公共部分的附属设施、设备定期进行检查、维护，乙方应在符合本单位安防规定的条件下积极配合，正常的房屋大修费用由甲方承担，日常的房屋维修由乙方承担……十、甲方的义务和责任……2、负责对房屋定期安全检查（乙方装修添附物除外），承担除本合同中明确约定的乙方应负担房屋维修费以外的其他维修费用；因甲方延误房屋维修造成乙方或第三方人身、财产损失的，甲方负责赔偿……6、甲方保证乙方用电主电缆入户且满足乙方正常用电负荷，并提供空调机室外安装位置及门头招牌安装位置，甲方保证乙方消防设施并网至主体消防控制室，若不满足，甲方负责协调解决。7、如遇国家建设和城市规划租赁房屋被拆迁的，乙方的经济损失甲方不予赔偿。十一、乙方的义务和责任1、依约按时交纳租金、水电费用、物业管理费。2、未经甲方书面同意，乙方不得擅自转租、分租。如乙方擅自转租，甲方有权解除本合同，并不承担由此造成乙方的损失……4、租赁期内，因经营需要或甲方租金明显高于周围房屋租金的，乙方享有提前解除合同并不承担违约责任的权利，但应提前3个月告知甲方。5、乙方在租赁期届满或者解除合同之日应交还原承租房屋和设备给甲方。乙方先期投资的固定资产，退租时不得损坏和拆除，乙方先期投资的可活动资产，退租时可带走。无论何时，甲方不支付不承担乙方任何固定和活动的资产费用……十二、违约责任1、如甲方逾期交房，乙方除有权从当期应付房屋租金中扣减逾期交房期间的租金外，还有权要求甲方按照当年应付房屋租金总额的日万分之三支付违约金；逾期超过30天的，乙方有权解除本合同，并要求甲方按照当年应付房屋租金总额的1%支付违约金；2、乙方逾期交付房租，每逾期一日，应按未付金额的日万分之三向甲方支付违约金。逾期超过30日的，甲方有权解除本合同，并要求乙方按照当年应付房租租金总额的1%支付违约金；3、任何一方无正当理由擅自解除本合同的，应当按照剩余租期应付租金总额的10%向对方支付违约金；4、任何一方不履行本合同所约定的其他义务或违反国家和地方房屋租赁的有关规定，致使另一方遭受重大损失或不能实现合同目的的，另一方有权解除本合同，并要求违约方承担因此所遭受的损失……”。五鑫公司向优创汤阴分公司出具委托书，委托摩登宾馆作为其单位委托代理人，代表其单位进行交租，负责办理综合楼交付房租及结算等一切事宜。合同签订后,五鑫公司向汤阴县易源电力实业总公司支付租金及押金共计22万元。

2016年12月2日，易源公司与郑州琳达消防工程有限公司安阳分公司签订消防承包合同。合同约定：工程名称为：易源公司综合楼消防工程。竣工日期为2017年1月3日。2017年摩登公司股东张浩向郑州琳达消防工程有限公司安阳分公司支付款项为18万元，业务摘要为工程。庭审中五鑫置业主张该款项为其代易源公司垫付，2017年12月份郑州琳达消防工程有限公司退还原告该费用。

2018年1月18日，摩登宾馆向优创汤阴分公司转账11万元，备注为房租。2019年3月18日，城市执法局向优创汤阴分公司作出责令改正通知书，内容为“经调查，你（单位）存在下列违法事实：你单位于2008年在汤阴县人民路东段电业局对面安阳优创实业有限责任公司汤阴分公司综合楼6楼实施了未取得建筑工程规划许可证擅自建设彩钢瓦房的行为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，现责令你（单位）改正违法行为。改正内容和要求如下：限2日内自行拆除，限2019年3月19日-2019年3月20日18时前完成，逾期不拆，我局将依照相关法律强制执行。”

2019年3月25日，优创汤阴分公司拆除案涉房屋第六层。

2019年4月9日，五鑫公司作出《解除合同告知函》，内容为“汤阴县易源电力实业有限责任公司（现更名为：安阳优创实业有限责任公司汤阴分公司）：贵方于2016年5月6日与我公司签订《房屋租赁合同》时，因贵方隐瞒所租赁房屋中的第六层为违章建筑这一重大事实，严重违约，导致合同无法履行，并致我方蒙受巨大损失，所以依照合同的约定，提前终止租赁合同。现向您函告如下：根据双方签订的《房屋租赁合同》第六条第二款之约定，甲方保证租赁给乙方的房产各项手续齐全、合法。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项之规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。基于以上原因，我公司正式通知您解除与您于2016年3月21日签订的《房屋租赁合同》，同时我公司保留进一步追究您违约责任的权利。”庭审中，五鑫公司主张第六层存放其经营场所的消防工程、供热、供电等设备。被告优创汤阴分公司认可其于2019年5月收取该通知。

另查明，五鑫公司系自然人投资或控股的有限责任公司，于2014年4月15日成立，法定代表人为张永杰，经营范围为房地产开发经营、房屋租赁、物业管理；摩登宾馆系自然人投资或控股的有限责任公司，于2016年5月27日成立，法定代表人为张浩，股东现为张浩、张永杰二人；钻石歌舞厅系个人经营的个体工商户，于2016年9月9日注册，经营者为张浩。易源公司系非自然人投资或控股的法人独资的有限责任公司，成立于2003年4月10日，股东为优创公司。2017年12月1日，优创公司作出安优创董事〔2017〕10号、11号董事会文件，决定成立优创汤阴分公司，撤销易源公司，其业务、人员、资产、债权债务等全部由优创公司进行吸收合并，2018年8月29日，易源公司经汤阴县工商管理和质量技术监督局核准准予注销。

庭审中原被告均认可五鑫公司在租赁期间租用案涉房屋一楼门头、门厅及地下室。优创公司主张五鑫公司应支付租赁费用。五鑫公司主张优创公司明知五鑫公司租赁用途为宾馆、KTV，同意其使用，并未要求支付使用该部分的费用。

诉讼中，五鑫公司向法院申请对承租房屋的装修造价、配套设施及宾馆、KTV内的家具家电等物品进行评估。法院委托安阳新兴资产评估事务所有限责任公司进行鉴定，该公司于2020年7月10日出具新兴评鉴字（2020）第0702号司法鉴定意见书，该意见书载明：委托房产的装修及配套设施在基准日的市场价值为3,274,772.81元（重置值4,141,084.45元），物品市场价值为1,073,076.59元（重置值1,584,286.30）。二被告认为该鉴定报告不能证明原告存在的损失及损失额；对一楼大厅及第六层鉴定项目有异议，对房屋构筑物及装修项目中第10-21项为双方租赁合同前存在的项目，第48项消防水箱系其安装，对第12项、第56项、第58至71项、第85-88项、第386项至第389项、第730-第733项、第940项的鉴定均无依据。诉讼中,原告认可该鉴定报告中消防水箱评估价值在其主张损失中予以扣除,对其他有异议事项均为实际存在的项目。

2021年4月6日，法院就案涉评估报告中载明的鉴定结论，对上述鉴定物的残值如何确定计算方法或数额询问鉴定机构安阳新兴资产评估事务所有限责任公司，该公司回复：其作出的案涉资产评估报告中显示，其公司做出的评估价值，价值类型为市场价值。…….其中装饰装修重置成本系按照《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》进行汇总计算的，物品的重置成本是按照购买该物品市场询价后的算术平均价进行确认的。成新率的确认采用年限法，即该物品尚可使用的年限占总使用年限的比值进行确认，即：成新率=(1-已使用年限∕总使用年限)×100%。最终，评估值=重置成本×成新率。

一审法院认为，原告与被告双方在平等自愿的基础上签订租赁合同，根据租赁合同约定，租赁范围为案涉综合楼三、四、五、六层全部房间及和后院配套二层楼房。从被告提交的河南省房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书、汤阴县房屋建筑工程竣工验收备案证书，可证明综合楼地下一层及地上五层取得审批手续，第六层未取得审批手续。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，出租人就未取得建设工程规划许可证或者按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效，故双方关于案涉综合楼第六层的约定无效。

关于合同解除时间，案涉租赁合同虽关于案涉综合楼第六层的约定无效，但并不影响租赁合同的其他部分合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……四当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。因案涉综合楼第六层未取得建筑工程规划许可证被汤阴县城市综合执法局拆除，致使五鑫公司不能实现合同目的，为此五鑫公司向优创汤阴分公司送达了解除合同告知函，结合优创公司庭审中认可优创汤阴分公司于2019年5月份收取该告知函，优创汤阴分公司虽对解除合同告知函提出异议，但根据其反诉请求其亦要求解除双方签订的租赁合同，结合原告诉请，法院认定于2019年5月双方解除签订的租赁合同。

关于五鑫公司主张损失问题。双方在租赁合同第六条第2款约定:甲方保证租赁给乙方的房产各项手续齐全、合法，符合国家及当地房产管理部门有关房屋租赁的各项规定，否则，所引起的纠纷、处罚由甲方负责处理、承担。因此给乙方造成的损失甲方承担赔偿责任。2019年3月18日，汤阴县城市综合执法局向优创汤阴分公司作出责令改正通知书载明，优创汤阴分公司于2008年在汤阴县人民路东段电业局对面安阳优创实业有限责任公司汤阴分公司综合楼6楼实施了未取得建筑工程规划许可证擅自建设彩钢瓦房的行为，责令限期拆除。且综合楼第六层已被拆除，优创汤阴分公司作为出租方明知涉案房屋第六层属于违章建筑，不得对外出租，可能存在拆除的风险，仍将其作为整体与五鑫公司签订合同，且优创汤阴分公司并未提供证据证明其已告知五鑫公司涉案房屋第六层属于违章建筑，综合楼第六层的拆除导致涉案合同无法履行，故优创汤阴分公司应承担主要责任，五鑫公司未核实案涉房屋第六层的相应手续，未尽到注意义务且未做好应对措施避免损失扩大，应承担次要责任。

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条：承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附和的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（三）因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任。剩余租赁期内的装饰装修残值损失，是指合同解除时，装饰装修的剩余价值。安阳新兴资产评估事务所有限责任公司对涉案房屋的装饰造价的鉴定意见为:装修及配套设施市场价值为3,274,772.81元(重置值为4,141,084.45元)，物品市场价值为1,073,076.59元(重置值为1,584,286.30元)。结合该鉴定报告中分析说明部分、明细及其回复函，该鉴定装修装饰市场价值以2020年5月7日为基准日，根据鉴定物重置值及鉴定物的成新率进行计算，该鉴定报告中市场价值能够反映剩余租赁期内的装饰装修残值，故法院认定该报告中装修及配套设施市场价值为3,274,772.81元应作为原告主张的损失。对于鉴定报告中第12项东北外墙真石漆涂料为人民路的外墙，系政府统一制作，五鑫公司予以认可，故对该项评估净值即市场价值102,813.43元应予扣除。诉讼中五鑫公司同意将消防箱的鉴定价格予以扣除，故法院认定五鑫公司装修装饰损失为3,125,759.38元(3,274,772.81元-46,200元-102,813.43元)。对于案涉物品损失，根据原告承租房屋用途为宾馆及KTV，该宾馆及KTV的部分物品具有一定专属性，但仍有部分物品可拆卸，故依据该鉴定报告中物品明细及市场价值，酌定可拆卸的部分为214,615.32元（1,073,076.59元*20%），法院认定扣除该部分后的损失为858,461.27元（1,073,076.58元-214,615.32元）应作为原告主张的损失。根据双方的过错责任，被告优创汤阴分公司应支付原告损失2,788,954.46元【（3,125,759.38元+858,461.27元）*70%】。

关于五鑫公司主张退还押金11万元问题。租赁合同第四条第5款约定：乙方需向甲方交付租房押金11万元，顺延至合同解除。现双方的租赁合同已经解除，五鑫公司要求优创汤阴分公司退还押金11万元，理由正当，该项费用，法院予以支持。

关于五鑫公司主张强制拆除后承租房屋的管理费用12,600元。五鑫公司、优创汤阴分公司因案涉房屋第六层拆除后关于租赁合同的履行产生争议，而摩登宾馆和钻石歌舞厅作为案涉房屋具体使用单位，出于保存现场、保证财物安全等目的，安排人员看护案涉房屋，系为解决纠纷、便于诉讼所支出的费用，不能认定为五鑫公司的损失，该项费用，法院不予支持。

关于优创汤阴分公司主张因原告存在转租，反诉要求解除双方签订的租赁合同并要求原告承担擅自解除合同违约金22,000元的问题。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定，出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。本案中，原告承租综合楼后，就以摩登宾馆、钻石歌舞厅的名义对外经营，已营业多年，从二被告提交的照片中显示综合楼一楼门头招牌现仍为“摩登伯爵酒店”，且五鑫公司在租赁期间，摩登宾馆曾向优创汤阴分公司支付房租，故优创汤阴分公司应明知五鑫公司存在转租行为，但并未在六个月内提出异议，故其以该理由要求五鑫公司承担解除合同的违约金22,000元，法院不予支持。

关于优创汤阴分公司主张2018年6月6日-2019年6月5日的租赁费11万元及三、四、五层全部房间和后院配套二层楼房的房屋占用费。根据双方合同约定，免租期自2016年5月6日至2016年6月5日，自2016年6月6日起开始计算租赁期限。从优创汤阴分公司提交的消防承包合同中显示消防工程竣工日期为2017年1月3日，虽案涉消防工程的竣工时间显示为2017年1月3日，五鑫公司主张因消防工程，并未正式使用案涉房屋但五鑫公司亦未提交双方对免租期限、租赁年度起算时间重新约定的证据，按合同约定的租赁期限起算时间2016年6月6日，结合双方的租赁合同于2019年5月解除及案涉房屋现仍由五鑫公司控制，为平衡双方利益，法院认定五鑫公司支付3年租金为宜。五鑫公司已支付两次租金，优创汤阴分公司要求五鑫公司支付租金11万元，法院予以支持。其要求五鑫公司支付合同解除后的房屋占用费，法院不再支持。

关于五鑫公司主张地下室和一层门面房占用费。租赁合同第九条第六条约定：甲方保证乙方用电主电缆入户且满足乙方正常用电负荷，并提供空调机室外安装位置及门头招牌安装位置。五鑫公司承租案涉房屋位于三层至六层，且用于经营酒店及娱乐业，提供必要的进出通道及门头招牌安装是租赁合同的附随义务，五鑫公司占用一层门面房及地下室，优创汤阴公司并未提出异议，故对优创汤阴分公司的评估申请不予准许，对其该项请求不予支持。

关于优创汤阴分公司主张消防改造费用18万元问题。消防工程因涉及到公共安全及公共利益，出租人向承租人提供符合消防管理要求的房屋是作为出租人应尽的义务。从优创汤阴分公司与郑州凌达消防工程有限公司安阳分公司签订《消防承包合同》，及该公司向优创汤阴分公司开具18万元消防改造工程发票和优创公司汤阴分公司支付18万元的银行明细，均显示该费用实际由优创汤阴分公司负担，且在履行过程中凌达公司退还了五鑫公司先前垫付的费用18万元，由此可视为优创公司自愿负担该费用，故优创汤阴分公司主张该消防改造费用系专用于五鑫公司，理由不足，法院不予支持。因优创汤阴分公司为优创公司的分公司，故优创汤阴分公司的支付义务应由优创公司承担。

综上，五鑫公司诉请及优创汤阴分公司的反诉请求以法院认定为准。经法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十六条、第五十八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十九条、第二百一十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原告（反诉被告）汤阴五鑫置业有限公司与被告（反诉原告）安阳优创实业有限责任公司汤阴分公司（原汤阴县易源电力实业有限责任公司）于2016年5月6日签订的《房屋租赁合同》中关于第六层约定无效；二、原告（反诉被告）汤阴五鑫置业有限公司与被告（反诉原告）安阳优创实业有限责任公司汤阴分公司（原汤阴县易源电力实业有限责任公司）于2016年5月6日签订的《房屋租赁合同》（不含第六层）于2019年5月份解除，原告（反诉被告）汤阴五鑫置业有限公司于本判决生效之日起三十日内腾清并返还所租赁的被告（反诉原告）安阳优创实业有限责任公司汤阴分公司的房屋；三、被告安阳优创实业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）汤阴五鑫置业有限公司损失2,788,954.46元；四、被告安阳优创实业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内退还原告（反诉被告）汤阴五鑫置业有限公司租赁押金110,000元；五、原告（反诉被告）汤阴五鑫置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告安阳优创实业有限责任公司租赁费110,000元；六、驳回原告（反诉被告）汤阴五鑫置业有限公司的其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）安阳优创实业有限责任公司汤阴分公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59,841元，由原告（反诉被告）汤阴五鑫置业有限公司负担35,127元，被告安阳优创实业有限责任公司负担24,714元，反诉案件受理费3,096元，由被告安阳优创实业有限责任公司负担。鉴定费60,000元，由原告（反诉被告）汤阴五鑫置业有限公司负担18,000元，被告安阳优创实业有限责任公司负担42,000元。

二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，关于合同解除时间，2019年3月案涉房屋第六层因属于违章建筑，被汤阴县城市综合执法局拆除，为此五鑫公司于2019年5月向优创汤阴分公司邮寄送达了解除合同告知函，优创汤阴分公司虽然在收到解除函后的30日内，于本案反诉中就该解除函提出异议，但是经审查，五鑫公司租赁案涉房屋后进行了整体规划，每层功能区分又相互依赖，第六层的拆除，影响了五鑫公司就案涉房屋的整体使用，其稳定持续经营的合同目的不能实现，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同解除情形，故优创汤阴分公司关于解除合同函件的异议不能成立，案涉房屋租赁合同自五鑫公司解除合同的通知到达优创汤阴分公司时解除，解除时间应为2019年5月。优创汤阴分公司在本案反诉中主张五鑫公司存在转租、欠付租金的违约行为，亦要求解除案涉房屋租赁合同，但是其要求解除合同的时间在五鑫公司通知解除合同的时间之后，故优创汤阴公司主张合同解除时间应为五鑫公司收到本案反诉状的时间，本院不予支持。

关于五鑫公司损失数额及损失的责任划分问题。优创汤阴分公司、优创公司称案涉出租房屋的实际经营主体为摩登宾馆和钻石歌舞厅，相关损失不应由五鑫公司主张，经审查，摩登宾馆和钻石歌舞厅的法定代表人均为张浩，张浩在本案中亦以员工的身份作为五鑫公司的代理人参加诉讼，其对本案损失由五鑫公司主张并未提出异议，且五鑫公司、摩登宾馆和钻石歌舞厅的股东、实际经营者等方面存在交叉，案涉损失由五鑫公司主张并未增加优创汤阴分公司、优创公司的责任承担。为查明本案损失，经五鑫公司申请并由法院委托对案涉租赁房屋的装饰造价进行了鉴定，鉴定机构勘验现场时，五鑫公司、优创汤阴分公司均到场，优创公司未参加勘验现场环节，系属其放弃权利，鉴定意见所依据的公证书在鉴定前也已经双方质证，故优创汤阴公司所称的鉴定程序存在瑕疵不能成立。优创汤阴公司在收到鉴定结论后，虽然对鉴定的部分项目、物品材质、价值的确定方式、鉴定基准日的确定等内容有异议，在鉴定人员到庭接受质询后，对其提出的异议作出合理解释，也未提供证据推翻现有鉴定结论，故一审采纳鉴定意见进行判决并无不当。因案涉房屋第六层已被拆除，给五鑫公司造成了实质损失，根据双方签订的《房屋租赁合同》第六条第2款“甲方保证租赁的房产各项手续齐全、合法，符合国家及当地房产管理部门有关房屋租赁的各项规定，否则，所引起的纠纷、处罚由甲方负责处理、承担。因此给乙方造成的损失,甲方承担赔偿责任。”的约定，优创汤阴分公司应当对五鑫公司损失承担赔偿责任。案涉租赁房屋第六层系优创汤阴分公司在未取得建筑工程规划许可证的情况下擅自建设的彩钢瓦房，故优创汤阴分公司应明知涉案房屋第六层属于违章建筑,不得对外出租，但仍将可能存在拆除的风险的第六层作为整体与五鑫公司签订合同，且优创汤阴分公司并未提供证据证明其已告知五鑫公司涉案房屋第六层属于违章建筑,存在隐瞒重大事实的情形，优创公司应对拆除和合同无法继续履行的后果负主要责任。五鑫公司未核实案涉房屋相关手续,未尽到注意义务且未做好应对措施避免损失扩大，应负次要责任。优创汤阴分公司、优创公司主张五鑫公司明知第六层没有规划许可证而承租，属于自甘风险，但是未提供证据证明，本院不予支持。

关于优创公司的责任承担，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，优创汤阴分公司系优创公司设立的分公司，其债务应由优创公司负担。一审判决优创公司承担责任并无不当。

关于自2019年5月6日起的房屋占用费，2019年5月双方签订的房屋租赁合同解除后，五鑫公司未再使用案涉房屋获益，且房屋占用费已经在租金中予以相应补偿，故优创汤阴公司要求五鑫公司支付自2019年5月6日起至交付房屋之日止的房屋占用费，本院不再支持。

关于消防改造费18万元，消防工程因涉及公共安全及公共利益，出租人有义务向承租人提供符合消防管理要求的房屋，从该18万元先由五鑫公司支付给施工单位，后优创汤阴分公司又支付给施工单位，施工单位又将收取五鑫公司的18万元退还的付款经过，也能说明优创汤阴分公司系自愿负担该费用，故优创汤阴公司要求五鑫公司向其支付消防改造费18万元的主张，本院不予支持。

关于地下室、一层门面房、二层走廊的占用费，案涉租赁房屋在三层以上，提供必要的进出通道及门头招牌安装位置，是租赁合同的附随义务，五鑫公司承租期间占用一层门面房及地下室，优创汤阴公司未要求增加租金或提出异议，故该部分费用本院不予支持。

关于逾期支付房租的违约金，根据双方签订的租赁合同的约定第四条第2款的约定，案涉房屋租金按年支付,乙方需在合同签订后5个工作日内向甲方交付第一年度租金,以后每年5月10日前向甲方交付本年度租金。五鑫公司承租房屋期间，没有按照合同约定的时间向优创汤阴分公司支付2018年至2019年年度的房租，确实存在逾期支付租赁费问题，应当按照合同约定向优创汤阴分公司支付违约金，违约金以未付租金11万元为基数，自2018年5月11日起计算至2019年5月6日合同解除之日止，按照日万分之三的标准计算为11,880元（110,000×0.0003×360天）。优创汤阴分公司、优创公司该部分意见成立，本院予以支持。

关于擅自解除合同的违约金22,000元，五鑫公司在租赁合同目的不能实现的情形下，通知解除合同理由正当，不属于案涉房屋租赁合同约定的无故解除合同应当承担违约金的情形，优创汤阴分公司、优创公司要求五鑫公司承担擅自解除合同的违约金，本院不予支持。

综上所述，安阳优创实业有限责任公司汤阴分公司、安阳优创实业有限责任公司部分上诉请求成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持河南省汤阴县人民法院（2020）豫0523民初3390号民事判决第一、二、三、四、五、六项，即：汤阴五鑫置业有限公司与安阳优创实业有限责任公司汤阴分公司（原汤阴县易源电力实业有限责任公司）于2016年5月6日签订的《房屋租赁合同》中关于第六层约定无效；汤阴五鑫置业有限公司与安阳优创实业有限责任公司汤阴分公司（原汤阴县易源电力实业有限责任公司）于2016年5月6日签订的《房屋租赁合同》（不含第六层）于2019年5月份解除，汤阴五鑫置业有限公司于本判决生效之日起三十日内腾清并返还所租赁的安阳优创实业有限责任公司汤阴分公司的房屋；安阳优创实业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付汤阴五鑫置业有限公司损失2,788,954.46元；安阳优创实业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内退还汤阴五鑫置业有限公司租赁押金110,000元；汤阴五鑫置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付安阳优创实业有限责任公司租赁费110,000元；驳回汤阴五鑫置业有限公司的其他诉讼请求；

二、撤销河南省汤阴县人民法院（2020）豫0523民初3390号民事判决第七项，即：驳回安阳优创实业有限责任公司汤阴分公司的其他反诉请求；

三、汤阴五鑫置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付安阳优创实业有限责任公司逾期支付租金的违约金11,880元；

四、驳回安阳优创实业有限责任公司、安阳优创实业有限责任公司汤阴分公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费59,841元，由汤阴五鑫置业有限公司负担35,127元，安阳优创实业有限责任公司负担24,714元；反诉案件受理费3,096元，由安阳优创实业有限责任公司负担1,950元，由汤阴五鑫置业有限公司负担1,146元；二审案件受理费29,112元，由安阳优创实业有限责任公司负担28,988元，由汤阴五鑫置业有限公司负担124元。

本判决为终审判决。

审判长　王　冰

审判员　毛晓燕

审判员　赵锐平

二〇二一年九月二十九日

书记员　邢露露