某某、某某等民间借贷纠纷民事二审民事判决书

河南省濮阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫09民终618号

上诉人（原审被告）：***，男，1980年9月24日出生，汉族，住河南省濮阳县。

委托诉讼代理人：王红，河南启点律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙会娟，河南启点律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年10月7日出生，汉族，住河南省濮阳县。

委托诉讼代理人：王泽峰，河南泽民律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石丽丽，河南泽民律师事务所律师。

原审被告：濮阳中州建安有限公司，住所地河南省濮阳县文留镇利民路中段。

法定代表人：佀传伟，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告濮阳中州建安有限公司民间借贷纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫0928民初8350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人王红、孙会娟，被上诉人***委托诉讼代理人王泽峰、石丽丽到庭参加诉讼。原审被告濮阳中州建安有限公司经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，依法改判驳回***诉讼请求或者发回重审，诉讼费用由***负担。事实和理由：1．一审依据视听资料认定否定书面证据，违反法律规定。通话录音中***回答内容都是“快啦快啦，钱到了就还”之类的话，但对金额并未明确表示认可，一审认为***未否认便视为认可，无法律依据。2．***的通话录音中存在重复地方，若录音存在虚假就不能作为证据使用，申请对真实性进行鉴定。3．双方不存在追偿权基础，一审判决追偿权错误。

***辩称，1．***妻子李俊香与***之间的多次通话录音，可以清楚证实***对尚欠9万元款项的事实认可，并多次承诺偿还，一审中***未提出异议，证据效力应当确认，且一审中***提交了投资款收条、工程合同以及已还5万元转款记录，能够佐证录音内容的真实性；2．***提交的银行、网银转账均发生在录音之前，与本案无任何关系，是***为达到不偿还的目的，故意浪费诉讼资源；3．本案案由是立案时确定的，法院可以根据查明事实予以纠正。综上，一审认定正确，应予维持。

***向一审法院提出诉讼请求：1．***支付***为其垫付的工程款9万元及利息；2．濮阳中州建安有限公司对上述债务承担连带清偿责任；3．由***、濮阳中州建安有限公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年12月27日，***为***出具收到条一张，内容为：“2017年12月27日今收到焦梅石69＃计量站投资款壹拾肆万元整￥140000***”，该14万元款项***自认包含投资款10万元、工资和利润。2019年1月18日，***通过其建行账户6227××××8487转账支付***5万元，并备注“六十九”。***自2019年12月30日至2020年5月21日与***通话录音14份，***爱人李俊香与***自2018年12月29日至2019年2月23日通话录音4份，上述录音内容印证***与***之间存在经济纠纷，且***催要投资款，***并没有否认该投资款的事实。***认为***给其出具14万元投资款收条，已付5万元，仍欠***9万元，要求***支付。***辩称，其与***系合伙关系，应该对账清算，***自2017年1月24日至2018年1月20日通过银行转账、网银转账十笔已支付***9.82万元，况且***与***合伙六十九号站并不盈利，故***不应支付***利润。

一审法院认为，本案案由应为合同纠纷。***为***投资10万元，***为***出具14万元的投资款收条，该14万元包含***实际投资10万元，另外4万元系***劳务费和应得利润，是***对***作出的明示行为，意思表示真实，不管***所投资的六十九号站项目是否亏损或者盈利，***均应支付***14万元。为此，***提供了收到条予以证明，且***及其爱人李俊香与***多次通话录音显示，***对***投资款14万元及下欠***9万元并没有否认，故***要求***除已支付5万元外，仍再支付9万元，予以支持。因***为***出具的投资款收条上没有约定利息，***要求***支付利息，不予支持。***辩称已支付9.82万元，提供了银行转账、网银转账明细，但其付款时间均在2019年12月30日即***及其爱人李俊香与***录音之前，故对***辩解意见不予采信。***没有提供其与濮阳中州建安有限公司之间存在债权债务关系的相关证据，其要求濮阳中州建安有限公司承担责任，证据不足，不予支持。***提出的反诉请求，与本案不系同一法律关系，且未预交反诉费，不予合并审理，***可另行主张。综上，***与***之间的合同法律关系，事实清楚，证据确实充分，酿成纠纷，***应承担民事责任。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审判决：一、***于判决生效后十日内支付***9万元；二、驳回***对濮阳中州建安有限公司的诉讼请求；三、驳回***的其他诉讼请求。负有给付金钱义务的当事人，在指定的履行期间内不履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,025元，由***承担。

二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明：***提供了***、李俊香与***多份电话录音。其中，2019年1月17日电话录音显示，李俊香说“战果，你69号站上的钱过来了多少啊”，***说“呃，过来还，他算着9万多一点吧”，李俊香说“那你征（欠）我这个14万多，你这个9万多能都给我了还是”，***说“垫的税扣下，剩下那给你，我不要”。李俊香说“这些年了，你也知道，我给你这个10啦多万了”，***说“我知道我知道，你不用害怕这个，他给我喽，我随即都给你”。次日，***向***转款5万元，并备注“六十九”。2019年2月23日电话录音显示，李俊香说“你说的年头儿再给我点，这14万元你给我这5万元钱，都这也不见你了”。***说“这不，这个月底看能到钱不，到多少都给你”。李俊香说“你这算是借我的钱”。2019年4月24日电话录音显示，李俊香说“你借我这个钱啥时候给我”，***说“你问问传伟，看钱来了不”，李俊香说“我不管传伟，我不问传伟，我这是借给你的钱”，***挂断了电话。其他事实与一审认定一致。

本院认为，本案争议焦点是涉案款项是投资款还是借款以及是否偿还。***对出具涉案收据的真实性无异议，上诉称其与***合伙经营69号站，其收到***投资10万元，并向***承诺会有4万元利润，出具了收投资款14万元的收据。***在诉讼中陈述，其并未参与69号站的经营，***需要资金向其借款10万元并承诺给付“最低保障”4万元。故当事人对涉案款项性质陈述不一，本院结合双方当事人提供的收据、录音资料以及转账记录等证据效力，认定本案基础法律关系为民间借贷纠纷。理由如下：一、***主张与***存在经营69号站的合伙关系，因合伙需要具备共享利润、共负盈亏、共担风险、共同经营的特征，***未能提供书面合伙协议，亦未能提供证据证明***参与经营69号站的合同签订、工程款结算以及利润分成等具体事务，故在无其他有效证据佐证的情况下，不能仅凭收据载明“投资款”字样即认定存在合伙关系。***的该项抗辩不能成立；二、***自认收到***10万元投资款，但出具14万收据，其中有固定利润4万元，***亦认可***承诺给付4万元的“最低保障”。故本案存在***向***投入资金，约定***支付4万元固定利润，计入投资款数额内的情形。***作为投资人未参与项目经营管理未承担风险，投资10万元分得利润4万元，此种收取固定收益的回报方式，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第一条民间借贷关系的法律特征，且固定利润4万元，并未超出最初借款之日至清偿之日的法定利率标准，故双方当事人之间民间借贷关系成立。三、李俊香与***多份电话录音中，李俊香多次催要款项，***以“工程款到了就给、人在外地”等理由推脱，并多次中断通话，其中2019年1月17日李俊香催要时明确欠款数额为14万元，次日***转款支付5万元，2019年2月23日李俊香明确表示14万元已还5万元，***亦未表示异议。***在二审中申请对录音资料真实性进行鉴定，因一审中并未在举证期限内提出该申请，故***在未提供任何证据证明录音存在虚假可能的情况下，对该项申请，本院不予采纳。四、***一、二审诉讼中均抗辩涉案投资款已付清，其提供11笔9.82万元转款时间为2017年--2018年期间，仅有2017年1月24日、8月15日2笔转款计4万元是由***个人账户转出，其余转出账户为案外人宋广涛，不能印证与本案款项关联性。且上述11笔转款时间发生在2019年1月17日***向***还款5万元之前，结合在李俊香催要时***并未以此抗辩，且本院另案（2021）豫09民终415号***与***劳务合同纠纷案审理中，***在将上述2笔转款4万元作为新证据提交，主张应当在该案拖欠***5.7万元劳务费中扣除。因***在两起案件中均将上述2笔转款作为证据提交，用以证明不同的案件事实，明显存在虚假陈述，故本院对其上诉主张已清偿涉案投资款的理由，不予采信。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2,050元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　苏章臣

审判员　　张慧勇

审判员　　李光胜

二〇二一年五月十二日

书记员　　高嘉潞