郑州金星建设工程有限公司与河南航天建筑工程有限公司、河南省森林公安局建设工程合同纠纷一审民事判决书

河南省郑州市金水区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫0105民初11774号

原告（反诉被告）：郑州金星建设工程有限公司，住所地：郑州市管城区陇海东路328号，统一社会信用代码：91410100170067769C。

法定代表人：周凯，男，汉族，1988年8月18日出生，住郑州市经济技术开发区，经理。

委托诉讼代理人：谢莹丽，河南大公匡法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘阳，男，1983年3月5日出生，汉族，住河南省方城县，项目经理。

被告（反诉原告）：河南航天建筑工程有限公司，住所地：郑州市金水区红专路77号。

法定代表人：武进中，男，1973年3月25日出生，汉族，住北京市丰台区，党委书记、董事长。

委托诉讼代理人：邓汉德，河南恒明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨雨攀，河南中砥律师事务所律师。

被告：河南省森林公安局，住所地：郑州市金水区纬五路四十号院。

法定代表人：朱延林，男，1963年3月5日出生，汉族，住郑州市金水区，局长

委托诉讼代理人：李忠喜，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。

原告郑州金星建设工程有限公司（反诉被告，以下简称“金星公司”）诉被告河南航天建筑工程有限公司（反诉原告，以下简称“航天公司”）、河南省森林公安局（以下简称“森林公安局”）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭行了审理。原告金星公司委托诉讼代理人谢莹丽、刘阳，被告航天公司委托诉讼代理人邓汉德、杨雨攀，被告森林公安局委托诉讼代理人李忠喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠工程款共计1256478.02元及利息。（利息自起诉之日起，按照银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由:森林公安局在2014年7月对河南省森林公安指挥中心建设项目进行了公开招标，航天公司为中标单位，航天公司作为本项目的总承包单位于2016年对河南省森林公安指挥中心建设项目室外工程进行了公开招标，原告为中标单位。原告与被告航天公司于2016年3月17日签订了《建设工程施工合同》GF-1999-0201。在本合同第三部分专用条款第15条工程款支付中明确约定：“竣工验收合格后，由业主委托的具有资质的第三方进行审计，审计完成后业主按工程总造价的95%付至招标人后招标人同比例付至承包人，余额为质保金，支付按保修合同执行。”原告已经按照合同约定保质保量完成工程施工，并于2016年交付森林公安局使用。森林公安指挥中心建设项目所有工程竣工验收合格后，由业主委托的河南宏业造价咨询有限公司对该项目进行了竣工结算审计，河南宏业造价咨询有限公司于2016年10月8日出具了宏业造价（2016）结199号《关于河南省森林公安指挥中心建设项目结算审核报告》，审定原告施工的河南省森林公安指挥中心建设项目室外工程金额为2248478.02元。航天公司在支付992000元工程款后，双方关于拖欠工程款的事宜多次协商均未果，故按照合同约定和《中华人民共和国民事诉讼法》规定，诉至法院，诉请如上。

被告航天公司辩称：一、被答辩人金星公司起诉要求答辩人支付工程款的诉讼请求没有任何事实依据及法律依据，依法应当驳回其诉讼请求。依据答辩人航天公司与被答辩人金星公司于2016年3月7日签订的《建设工程施工合同》(编号:GF-1999-0201)约定:“本案发包人向承包人金星公司支付款项是附条件的，只有业主河南省森林公安局在工程竣工后委托第三方进行审计，并将审计后的款项业主按工程总造价的95%付至招标人航天公司后，航天公司才有义务支付款项，否则，支付条件不成就，航天公司就没有支付义务，此时，航天公司不支付款项并不构成违约。”答辩人航天公司与被答辩人金星公司于2016年3月7日签订的《建设工程施工合同》(编号:GF-19990201)，约定:“组成本合同的文件包括:“1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款;。”(详见第一部分:协议书第六条、组成合同的文件)即中标通知书、投标书及其附件是本合同不可分割的组成部分:该合同第三部分专用条款第15条工程款(进度款)支付的约定:“不支付预付款，每月25日以前提交已完工程量的工程预算书，业主按已完成工程量程款的85%付至发包人，发包人扣除一定的总包管理费之后付给承包人;竣工验收合格后，由业主委托的具有资质的第三方进行审计，审计完成后业主按工程总造价的95%付至招标人后，招标人同比例付至承包人，余额为质保金，支付按保修合同执行。”即按照合同约定，本案发包人向承包人金星公司支付款项是附条件的，只有业主森林公安局在工程竣工后委托第三方进行审计，并将审计后的款项业主按工程总造价的95%付至招标人航天公司后，航天公司才有义务支付款项，否则，支付条件不成就，航天公司就没有支付义务，此时，不付款项并不构成违约。”二、即使，业主方森林公安局以后将涉案工程款全额支付给答辩人航天公司，航天公司也不应向被答辩人金星公司再支付任何款项，相反，被答辩人金星公司应当向航天公司支付逾期竣工违约金1162156.05元。本涉案项目属于财政资金支付的建设工程项目，按照规定必须接受财政审计，业主方才能支付该涉案工程的款项，河南省财政厅根据《河南省财政厅省级政府投资项目购买中介机构评审服务管理办法(试行)》(河南省财政厅公告[2016]1号)和有关工程造价政策财投审[2018]32号文件规定就本案涉案项目工程结算由河南省财政厅委托润恒工程管理有限公司于2018年5月14日出具的豫润工报字(2018)100号《河南省森林公安指挥中心建设项目竣工结算审核报告》对该项目送审的工程金额进行审减，其中室外工程部分因有11项不合格共审减金额69316.01元，审定金额为2078009.82元，按照该合同第三部分专用条款第15条工程款(进度款)支付的约定:“不支付预付款，每月25日以前提交已完工程量的工程预算书，业主按已完成工程量工程款的85%付至发包人，发包人扣除一定的总包管理费之后付给承包人;竣工验收合格后，由业主委托的具有资质的第三方进行审计，审计完成后业主按工程总造价的95%付至招标人后，招标人同比例付至承包人，余额为质保金，支付按保修合同执行。”工程总造价的95%为1974109.32元=2078009.82元(该涉案工程审定金额)x95%。①该涉案项目的审定金额1974109.32元应当首先减去航天公司已经支付给金星建设公司的工程款1000000元；②再减去依据合同组成部分的投标文件约定“中标人金星公司应按投标总价16%向河南航天建筑工程有限公司上交管理费、施工现场管理费、总包服务费、和配合费、前期准备费用等”，即根据《中标通知书》金星公司中标价：1815656.80元，金星公司应向航天公司支付该项管理费及配套服务费用：290505.088元=1815656.80元x16%。③再减去因金星公司严重根本违约未按合同约定将涉案工程施工完毕，导致答辩人航天公司不得不将涉案项目工程的收尾及门房建设工程交由第三方进行施工，向第三方支付的工程款356000元;④再减去水电费10000元，依据《建设工程施工合同》（编号：GF-1999-0201第三都分专用条款第二款第6项(2)施工所需的水、电电讯线路接至施工场地的时间、地点和供应要求:由承包人负责。⑤再抵扣金星公司应当向航天公司支付的违约金1479760.29元。本案中，被答辩人金星公司违法将涉案工程转包给没有任何施工资质的个人，导致在施工过程中出现严重的人身损害事故，拖延施工，并且对涉案工程收尾及门岗房停止施工，导致涉案工程于2017年5月26日才竣工。依据2016年3月7日签订的《建设工程施工合同》(编号:GF-1999-0201)第一部分:协议书第三款航天工期约定竣工日期为：2016年4月30日。第二部分通用条款第14.2“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期竣工的，承包人承担违约责任。”第三部分专用条款第十章违约、索赔和争议第19.2款“本合同中关于承包违约的具体责任如下:本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任每延误一天罚款合同总价的千分之五，罚款从最终结算款中直接扣除。”原告金星公司严重违约并拒不按合同约定和业主甲方监理进行整改和进行施工，直到2016年10月10日由金星公司承包的案涉河南省森林公安指挥中心建设项目室外大量收尾工作及门岗房建设工程还没有完工，航天公司根据业主和业主监理要求也为避免损失的扩大被迫将案涉剩余未完工程与案外人签订《分项工程施工合同》由河南鹏升建筑劳务有限公司进行施工并已完工，金星公司已逾期竣工计算至2016年10月10日(案涉工程交付第三人施工的时间)逾期日期为163天，按照合同即每延误一天竣工应承担违约金1815656.80元x5‰日x163天=1479760.29元(按合同约定，该违约金应当按照)即:涉案工程项目的审定结算金额1974109.32元-290505.08元(航天按照合同约定应当扣除的管理费)10000000元(航天已经实际支付给金星公司的工程款)-356000元(因金星公司严重根本违约未按合同约定对涉案工程金星施工，导致答辩人航天建设不得不将涉案工程项目的收尾及门房建设工程交由第三方进行施工，产生的该部分费用，应当由金星公司承担)-10000元(涉案工程施工水电费合同约定应当由原告金星建设公司承担)-1479760.29元(被答辩人金星公司将涉案公司违法转包已构成根本违约，因金星公司的违法转包行为导致涉案工程工期延误产生的违约金)-1162156.05元，即答辩人航天公司不但不应向金星公司支付任何款项，经过扣减，金星公司应当向航天公司支付违约金1162156.05元，答辩人航天公司不欠金星公司任何款项，应当驳回金星公司对答辩人航天公司的诉讼请求。

被告森林公安局辩称：一、答辩人不是本案适格被告主体。首先，答辩人通过招投标将河南省森林公安指挥中心建设项目发包给被告航天公司后，航天公司又通过招投标将室外工程分包给被答辩人，被答辩人具备承接分包工程条件，答辩人也同意航天公司将工程分包给被答辩人，被答辩人与航天公司签订的施工合同合法有效。但答辩人不是该施工合同的合同当事人，不是该合同权利义务履行主体，系合同以外的第三人，该施工合同对答辩人没有约束力，如果被答辩人要主张合同权利，根据合同相对性原则，应当向合同相对人主张，而不应当向合同之外的第三人即答辩人主张；其次，由于被答辩人与航天公司签订的施工合同合法有效，被答辩人既不是违法分包实际施工人，也不是非法转包实际施工人，不是建设工程施工司法解释中所说的实际施工人，不能适用该司法解释关于实际施工人突破合同相对性直接起诉发包人的规定；第三，由于本案案由为建设工程合同纠纷，不是代位权纠纷，因此被答辩人也不是在行使代位权。综上，被答辩人起诉答辩人。没有事实和法律依据，答辩人作为被告主体不适格，应当驳回被答辩人对答辩人的起诉。二、截止目前，答辩人应付航天公司工程款为561880.14元。根据答辩人与航天公司结算结果，工程造价为35844439.03元，截止目前答辩人已付工程款为33490336.94元，待付款为2354102.09元，由于保修期未满，因此结算额5%的质保金(计1792221.95元)还不具备支付条件，因此，截止目前答辩人应支付航天公司工程款为561880.14元。三、被答辩人诉讼请求中利息计算方式不明确，应当驳回该诉求。

被告航天公司向本院提出反诉请求：一、判令反诉被告金星公司赔偿反诉原告航天公司违约金1479760.29元(自合同约定竣工之日2016年4月30日暂计算至2016年10月10日);二、反诉诉讼费由反诉被告承担。事实与理由：2016年3月7日，金星公司与航天公司签订的《建设工程施工合同》(编号:GF—1999—0201)，合同约定:第一部分:协议书第三款航天工期约定竣工日期为:2016年4月30日。第五条、合同价款金额1815656.80元。第二部分通用条款第14.2“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期竣工的，承包人承担违约责任。”第三部分专用条款第十章违约、索赔和争议第19.2款“本合同中关于承包违约的具体责任如下:本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任每延误一天罚款合同总价的千分之五，罚款从最终结算款中直接扣除。”双方所签该建设工程施工合同通用条款第21条更是明确约定不允许分包，被反诉人金星公司将该工程违法分包给不具有施工资质的个人，被反诉人金星公司严重违约并拒不按合同约定和业主甲方监理要求进行整改和进行施工，直到2016年10月10日由金星公司承包的案涉河南省森林公安指挥中心建设项目室外大量收尾工作及门岗房建设工程还没有完工，航天公司根据业主和业主监理要求也为避免损失的扩大被迫将案涉剩余未完工程与案外人签订《分项工程施工合同》由河南鹏升建筑劳务有限公司进行施工并已完工，航天公司将该部分工程款已经支付给河南鹏升建筑劳务有限公司的事实，金星公司已逾期竣工计算至2016年10月10日(案涉工程交付第三人施工的时间)逾期日期为163天，按照合同即每延误一天竣工应承担违约金1815656.80元×5‰日×163天=1479760.29元。依据合同约定，反诉被告金星公司应向反诉原告支付逾期违约金。

原告金星公司辩称：1、合同约定的是因承包人的原因不能按照协议书约定的竣工日期竣工的由承包人承担违约责任。被告航天公司无证据证明是承包人原因导致没有竣工；2、涉案合同属于格式合同，涉及被告航天公司违约的，违约责任均是双方协商，涉及我方违约责任均是超过法律规定的赔偿，权利义务严重不平等；3、门岗房属于我方招投标项目，由于门岗房位置有电线杠和高压线，须森林公安局与电业局协商后施工，经被告航天公司同意我方找到王继升施工。门岗房的工程款我方已经计算在已付金额中；4、《竣工验收意见书》显示完工时间是2016年６月1日，反诉状声称是2017年5月26日，与被告航天公司自己提交的证据相互矛盾。

经审理查明：

1、2014年9月12日，被告森林公安局（发包人）与被告航天公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，主要约定：被告森林公安局将位于郑州市金水区福彩路东、广电南路南的河南省森林公安指挥中心建设项目发包给被告航天公司，计划开工日期为2014年9月29日，计划竣工日期为2015年6月10日，工程总日历天数255天；签约合同价为25858626.1元，竣工结算完成后，付至总结算价的95%，发包方扣留总工程价款的5%作为质量保证金，待保修期满后无息返还承包方，合同并对其他事项进行了约定。

2、2016年3月17日，原告（乙方、承包人）与被告航天公司（甲方、发包人）签订《建设工程施工合同》一份，主要约定：被郑州市金水区××与××路交叉口与广电南路交叉口东南角的河南省森林公安指挥中心建设项目室外工程发包给原告；承包方式为固定总价，开工日期为2016年3月25日，竣工日期为2016年4月30日，工期总日历天数36天；合同价款1815656.8元，付款方式为不支付预付款，每月25日以前提交已完成工程量的工程预算书，业主按已完成工程量工程款的85%付至发包人，发包人扣除一定的总包管理费之后付给承包人，竣工验收合格后，由业主委托的具有资质的第三方进行审计，审计完成后业主按工程总造价的95%付至招标人后，招标人同比例付至承包人，余额为质保金，支付按保修合同执行；只有非因承包人原因的变更或签证才能进行价格调整，重新组价的清单项经业主认可后生效，所有变更和签证调整金额计入竣工结算，最后审计支付；承包人每延误一天罚款合同总价的千分之五，罚款从最终结算款中直接扣除；履行合同发生争议的，向工程所在地人民法院提起诉讼；该工程不允许分包；合同并对其他事项进行了约定。

河南宏业造价咨询有限公司受被告森林公安局委托，对河南省森林公安指挥中心建设项目结算进行了审核，2016年10月8日做出宏业造价（2016）结199号结算审核报告，审定该项目总造价为38467231.18元，其中室外工程造价为2248478.02元。

4、2016年10月9日，被告航天公司与河南鹏升建筑劳务有限公司（以下简称鹏升公司）签订《分项工程施工合同》，主要约定：被告航天公司将涉案工程项目室外收尾及门岗房建设工程发包给鹏升公司，开工日期为2016年10月10日，竣工日期2017年6月30日，固定总价承包356000元，合同并对其他事项进行了约定。2017年12月16日，被告航天公司与鹏升公司共同做出《施工决算确认表》，确认金额为356000元。2017年1月16日，鹏升公司代表王继升向被告航天公司出具《收条》一份，主要载明：收到航天公司室外收尾及门岗房建设工程款150000元。2017年1月17日，鹏升公司代表王继升向原告金星公司出具《收条》一份，主要载明：收到森林公安门卫室工人工资200000元。

5、2017年5月26日，建设单位河南省森林公安局、监理单位河南省华兴建设监理有限公司、施工单位河南航天建筑工程有限公司、设计单位天津市天友建筑设计股份有限公司、勘察单位郑州中核岩土工程有限公司在河南省建设工程竣工验收意见书上盖章，该意见书显示涉案工程综合验收结论为合格。

6、2018年5月15日，河南省财政厅出具豫财投审【2018】023号《工程预决算审查批复意见书》，评审结论为：项目总造价35844439.03元，审减2622792.14元，其中室外工程审定造价2078009.82元。

7、被告航天公司分别于2016年5月31日、2016年6月17日、2016年8月15日、2016年11月10日、2017年1月22日向原告公司委托代理人刘阳支付工程款600000元、200000元、292000元、100000元、200000元。2016年8月12日，刘阳出具的借条上显示，300000元工程款中扣除8000元用于森林公安竣工验收经费，实际付款292000元。原告陈述曾返还被告航天公司400000元，被告予以认可。

8、被告森林公安局庭审陈述目前已付工程款33490336.94元，还剩2354102.09元未付，竣工时间是2017年5月26日，约定质保期两年，质保金为工程款的5%还未到退还时间，除去这一部分，目前欠付561880.14元。

本院认为，原告金星公司与被告航天公司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实的意思表示，合法有效。河南省财政厅出具豫财投审【2018】023号工程预决算审查批复意见书显示，原告承包的室外工程项目审定造价为2078009.82元。航天公司共支付给金星公司工程款1000000元（含金星公司支付给鹏升公司的工程款200000元），被告航天公司另向鹏升公司支付工程款150000元，还有6000元未付。因原告未完成约定工程量，被告金星公司又与案外人鹏升公司就分项工程签订合同，决算金额为356000元，应从室外工程审定造价中扣减，故扣除掉上述工程款1156000元，剩余工程款922009.82元应由被告金星公司支付给原告。原告诉请过高部分，本院不予支持。原告诉请工程款利息，符合相关法律规定，被告航天公司应自原告金星公司起诉之日即2019年3月11日起以922009.82元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际清偿之日。被告森林公安局陈述已向被告航天公司支付工程款33490336.94元，还剩2354102.09元未付，如果扣除5%质保金，还欠付工程款561880.14元，被告航天公司称对被告森林公安局的付款情况进行庭后核实，但其未按要求向本院提供核实情况，故对被告森林公安局陈述的付款情况，本院予以采信。被告森林公安局自认尚欠付被告航天公司工程款2354102.09元未付，应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。被告航天公司辩称依据招标文件第3.2.1条应当收取原告金星公司16%的管理费、配套服务费，但按照原告与被告航天公司签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书第六条规定，招标文件并非合同的组成部分，故航天公司无权收取金星公司16%的管理费、配套服务费。被告航天公司辩称应扣除质保金，根据原告金星公司与被告航天公司的《建设工程施工合同》第三部分第15条约定，竣工验收合格后，森林公安局向航天公司支付工程总造价95%后，航天公司再同比例支付工程款给金星公司，剩余金额为质保金，质保期两年，按照该条约定，目前质保期已过，不应扣除5%的质保金。被告航天公司辩称应当从工程款中扣除10000元的水电费，但未提供交水电费的证据，故对该辩称意见，本院不予采信。原告金星公司与被告航天公司的《建设工程施工合同》约定涉案室外工程竣工日期为2016年4月30日，直至2016年10月9日被告航天公司与鹏升公司签订《分项工程施工合同》，涉案室外工程尚未竣工，金星公司称逾期竣工是因为被告航天公司要求其暂停施工并增加了工程量，但其提供的证据不足以证明其主张，故原告金星公司应承担逾期竣工的违约责任。被告航天公司反诉原告支付2016年5月1日至2016年10月10日的逾期竣工违约金1479760.29元（1815656.80元×5‰×163天），合同约定的违约金计算标准过高，本院支持181565.8元（18156576.80元×10%），反诉请求过高部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）河南航天建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）郑州金星建设工程有限公司工程款922009.82元及利息（自2019年3月11日起以922009.82元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付至实际清偿之日）；

二、被告河南省森林公安局在欠付的2354102.09元工程款范围内对本判决第一判项确定的债务承担连带责任；

三、原告（反诉被告）郑州金星建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）河南航天建筑工程有限公司逾期竣工违约金181565.8元；

四、驳回原告郑州金星建设工程有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回被告河南航天建筑工程有限公司的其他反诉请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16108元，减半收取8054元，由原告郑州金星建设工程有限公司负担2144元，由被告河南航天建筑工程有限公司负担5910元。反诉案件受理费9059元，由被告河南航天建筑工程有限公司负担7947元，由原告郑州金星建设工程有限公司负担1112元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

审判员　　李雯

二〇一九年九月二日

书记员　　彭倩