某某、中国联合网络通信有限公司青岛市分公司合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民事判决书 (2022)鲁02民终11276号 上诉人（原审原告）：***，男，1948年8月9日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。 被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司青岛市分公司，住所地山东省青岛市市南区东海西路15号甲。 主要负责人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东德衡律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人中国联合网络通信有限公司青岛市分公司（以下简称联通公司青岛分公司）合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2022）鲁0202民初2216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原审判决，支持其诉讼请求。事实和理由：一审法院审判程序违法，被上诉人没有出庭，且仅仅委托一名律师出庭应诉，被上诉人出庭代理人数不符合法律规定。被上诉人没有提交任何证据。法院只对上诉人的13项证据进行质证。被上诉人通过否认上诉人的13项证据都不成立掩盖被上诉人自己没有提交证据的事实。被上诉人在以往的诉讼中曾经扬言，法院使用我们的服务，你休想胜诉。法院免费使用被上诉人提供的通讯设备和服务，是公开的秘密。上诉人通话61秒，被上诉人以2分钟计费。预付费套餐规定，余额不足，立即停止主叫，话费即用即结，不会出现欠费。每月1日0点予扣当月套餐费，套餐费在交费时扣减所欠的月固定费是可能的，不存在欠通话费的情形。小灵通是有线通信的无线终端服务，日本目前仍在使用中。中国于2009年宣布清频退网，被上诉人于2014年宣布停止小灵通服务，1920MHz卖给3G使用。小灵通单方面撕毁服务合同。五年间，商业欺诈，只收费，不服务，砍伐基站，造成小灵通通讯服务每况愈下。 联通公司青岛分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 ***向一审法院起诉请求：1.返还小灵通8884××××和8862****机主五年的重复收费；2.返还155××××****机主预付费套餐在欠费状态下，产生的主叫话费和增值费；3.返还59--61秒钟按照2分钟计费所产生的费用；4.公开2020-07至2021-02期间短号码短信记录；5.赔偿自《终止调解书》至本案裁判生效，八年进京上访维权产生的误工费、交通费、食宿费；6.诉讼费由联通公司青岛分公司承担。诉讼标的额20000元。 一审法院认定事实：一、2014年04月18日，联通公司青岛分公司发布《公告》一份，载明：“尊敬的客户您好，鉴于目前无线市话（小灵通）厂商已停止向青岛联通提供服务，故青岛联通自2014年5月20日将无法为用户继续提供无线市话（小灵通）服务。为保证您的正常通信，请您尽快到营业厅办理相关手续。特此公告。”二、***提交相关国家机关出具的以下材料：1.2013年10月12日青岛市工商行政管理局市南分局出具的《消费者申诉案件终止调解书》，载明***申诉关于小灵通通讯中断不能使用的相关问题并要求联通公司青岛分公司赔偿损失，经多次调解未达成协议，终止调解。2.2015年1月27日工业和信息化部向***出具的通知，载明：“关于您提出的请求事项1：中国联合网络通信集团有限公司已按照《关于1900-1920ＭＨｚ频段无线接入系统相关事宜的通知》（工信部［2009］11号）相关规定做了大量工作。我部将进一步加大监管力度，要求其做好小灵通用户权益保护工作。关于您提出的请求事项2：建议您就赔偿事宜与相关企业进一步协商解决。”3.2019年12月24日青岛市市南区市场监督管理局湛山市场监督管理所向***作出《不予受理消费者投诉告知书》，载明对***关于联通公司青岛分公司通话费用重复收复的问题不予受理。2020年1月2日青岛市市南区市场监督管理局向***作出的《告知书》，告知***对不予受理消费者投诉不服，应当向青岛市市南区人民政府提出行政复议申请。4.2020年4月9日山东省通信管理局向***作出的答复载明：您反映的问题我局已决定予以复查，现已交由相关职能处室依法调查，将于30日内向您告知复查情况。5.2020年5月10日青岛市通信管理局向***做出青通管访复［2020］1号《信访答复书》，载明：您反映青岛联通公司重复收费问题的《行政确认申请书》收悉。未发现您来信反映的重复收费问题。对您和联通双方同意调解过程中，又反映的关于小灵通问题，2017年青岛市市南区人民法院已受理并判决，依据《电信用户申诉处理办法》第11条第4款的规定，我局不予受理。对您反映的重复收费问题，属于您与青岛联通公司之间的合同纠纷，经调解，双方未能达成和解协议，建议依法通过仲裁或诉讼方式解决。6.2020年7月15日工信部作出的（2020）第141号《行政复议不予受理决定书》，载明***的行政复议不符合法律规定，不属于行政复议的受理范围。7.2021年4月6日国务院向***作出的《行政复议裁决申请不予受理决定书》，载明：你请求对中国联通公司非法使用未经原国家经贸委审核的收款软件进行商业诈骗予以调查并对你进行赔偿。经审查你的申请不符合关于受理条件的规定，据此对你提出的裁决申请决定不予受理。联通公司青岛分公司质证称对上述材料的真实性无异议，但是都是一些程序性证据，大部分都在2017年的案件中出示过，与***的诉讼请求没有关联性，对于证明事项都不予认可。***在庭审中及庭后提交的2020年6月29日工信部作出的《信访复核答复》复印件均无法看清内容，法院无法审查。三、（2017）鲁02民终9133号民事判决书载明：***于2017年以联通公司青岛分公司为被告向法院提起诉讼，诉讼请求为1.自2009年下达［2009］工信部无11号文件规定：《关于1900-1920ＭＨｚ频段无线接入系统相关事宜的通知》小灵通停止服务，还在收费的费用6000元返还；2.《话费清单》对2015年5月份的重复收费部分，***自2014年5月20日停止小灵通业务更换手机155××××****至今重复收费部分1800元，每天3元，18个月；3.造成直接和间接的损失、历时3年上访误工费、误餐费、诉讼成本费，大约2000元。***明确其诉讼请求为：诉请一要求联通公司青岛分公司返还6000元费用，计算方式自2009年1月1日起至履行法律规定之日为止，按照每天3.1元计算（2009年1月1日至2014年5月20日期间联通公司青岛分公司每天收取***3.1元；联通公司青岛分公司收取该费用截至2014年5月20日，但该问题到现在仍未解决系加重侵害）；诉请二重复收费指的是小灵通系预付费，每天晚上零点进行结算，但是在每月月初零点进行再次结算，重复收费发生在月初零点，重复结算就是每天结算一遍，月初又会将整个月份再次结算一遍；每天3元，每月100元，共计18个月，自2015年5月份开始计算至2016年年底，重复收费指的是***使用155手机的费用；诉请三2000元指的是***2015年、2016年、2017年上访的费用。法院做出（2017）鲁0202民初147号民事判决书，判决驳回***的诉讼请求。***不服该判决上诉至山东省青岛市中级人民法院，该院经审理于2017年10月30日做出（2017）鲁02民终9133号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。四、***提交通讯记录复印件两张，欲证明消费者的通信记录可以出具，但是不能出具短码的通信记录，无法体现收到短信的时效证明。联通公司青岛分公司质证称该证据系打印件，没有联通公司青岛分公司的印章，真实性不予认可，也不能证明***是该号码的持有人，与本案***的诉讼请求没有关联性。法院认为，该份证据为打印件且联通公司青岛分公司不予认可，故对该证据不予采纳。五、庭审过程中，***明确诉讼请求：***的套餐是预付费，当余额为0的时候，主叫停止呼出，本套餐不存在欠费状态，***在每个月的第一天预付费的时候如果欠费，是欠下一个月的服务费，而不是通讯费，在补交欠费时只补交当月的固定服务费就可以。第一项诉讼请求，五年重复收费指的是自2009年国家工信部发布小灵通清频退网通知开始，至联通公司青岛分公司于2014年5月20日公告小灵通停止服务为止，费用是2000元及八年的利息。第二项诉讼请求自2014年5月20日上述两个小灵通停止服务连续使用至今，一共8年，费用为2000元，没有证据无法证明。第三项诉讼请求，通话时间61秒按照两分钟计算，收费标准不是每分钟计价，应该为第一分钟的收费标准，全国14亿人这道题都做错了。问题始终没有解决，***使用了8年了，要求返还5000元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，***提交的相关国家机关出具的材料反映其进行申诉、投诉、信访、行政复议的情况，与本案诉请的民事赔偿缺乏关联性。***第一项诉讼请求返还小灵通8884××××和8862****机主自2009年国家工信部发布小灵通清频退网通知开始至联通公司青岛分公司于2014年5月20日公告小灵通停止服务为止期间的重复收费2000元及八年的利息、第二项诉讼请求返还155××××****机主预付费套餐在欠费状态下产生的主叫话费和增值费（自2014年5月20日上述两个小灵通停止服务连续使用至今，一共8年，费用为2000元）、第三项诉讼请求返还59-61秒钟按照2分钟计费所产生的费用，均未提交证据证明，法院不予支持。***第四项诉讼请求要求联通公司青岛分公司公开2020年7月至2021年2月期间短号码短信记录，但未明确其要求公开记录的特定号码且未举证证明其与特定号码的关系，也未提出相应法律依据，故法院无法支持。***主张联通公司青岛分公司赔偿自《终止调解书》至本案裁判生效期间八年进京上访维权产生的误工费、交通费、食宿费，法院认为，其中2015年、2016年、2017年上访的费用已经生效判决处理，本案不再重复处理，对其他期间的费用，***未举证证明费用实际发生，亦未证明与联通公司青岛分公司的行为之间存在直接因果关系，故法院不予支持。判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费300元，由***负担。 二审中，当事人没有提交与本案具有关联性的新证据。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系服务合同纠纷。根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩，双方争议焦点：被上诉人履行案涉服务合同中是否存在违约行为，应否对上诉人承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，上诉人在被上诉人处办理使用小灵通及手机的通信服务业务，双方之间成立通信服务合同法律关系，双方均应按照该服务合同约定的内容享有权利并履行义务。根据一二审查明的事实，上诉人所提交的证据不足以证明被上诉人在履行通信服务合同中存在违约或违反法律规定的行为，由此侵害了上诉人根据服务合同所享有的正当合法的权利，并造成了上诉人相应的损失，上诉人主张被上诉人返还其多收的通信费用，但未提交证据证明被上诉人违反合同约定存在重复收费问题；主张被上诉人提供公开短号码短信记录的服务，但未提交证据证明该属于被上诉人应履行的一项合同义务，一审法院驳回其诉讼请求于法有据，本院予以维持。并且，上诉人本案中所提出的诉讼请求，其中部分请求诸如有关小灵通通信服务费用、赔偿维权所产生的相关费用等争议已经另案的生效判决处理，属于重复起诉的部分，违反一事不再理的诉讼原则，一审法院不予审理正确，本院予以维持。上诉人所提交的相关国家机关出具的材料反映其进行申诉、投诉、信访、行政复议的情况，与其本案诉请的民事赔偿不具有关联性，一审法院不予认定正确，本院予以维持。上诉人主张被上诉人赔偿其进京维权产生的误工费、交通费、住宿费等费用，因上诉人未提交证据证明双方服务合同中约定了该赔偿项目，亦无证据证明被上诉人赔偿上诉人该费用存在正当性及合法性，本院不予支持。当事人有权委托一至二人诉讼代理人代为参加诉讼系民事诉讼法赋予当事人的一项基本权利，本案中被上诉人委托一名律师代为参加诉讼符合民事诉讼法的规定，上诉人对此提出异议的依据不足，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十月二十七日 法官助理*** 书记员***