某某鑫城建路桥工程有限公司、北京东方园林环境股份有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫16民终40号

上诉人（原审原告）：***鑫城建路桥工程有限公司，住所地：河南省周口市交通路中段。统一社会信用代码：914116007794321561。

法定代表人：张向阳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王胜利，该公司经理。

委托诉讼代理人：徐春营，河南明辩（商水）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北京东方园林环境股份有限公司，住所地：北京市朝阳区酒仙桥北路**院**楼****。统一社会信用代码：91110000102116928R。

法定代表人：刘伟杰，该公司总裁。

委托诉讼代理人：种泉清、王宁，河南昊中律师事务所律师。

上诉人***鑫城建路桥工程有限公司（以下简称瑞鑫公司）、北京东方园林环境股份有限公司（以下简称东方园林公司）建设工程分包合同纠纷一案，均不服周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初5352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人瑞鑫公司的委托诉讼代理人王胜利、徐春营，上诉人东方园林公司的委托诉讼代理人种泉清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

瑞鑫公司上诉请求：1.依法改判周口市川汇区人民法院作出的（2019）豫1602民初5352号第二项判决内容，改判为东方园林公司在判决生效后十日内向瑞鑫公司支付工程款14668244.2元（利息以本金14668244.2为基数，自2019年7月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息），不服金额为3992783.52元。2.上诉费等由东方园林公司承担。事实和理由：1.本案东方园林公司违法分包该道路工程，导致该工程约定道路工程施工期限为304天延长到全部工程竣工时间达到1336天，施工时间的延长致使瑞鑫公司的投资、施工均受到巨大的损失。2.瑞鑫公司实际完工后向发包人交付、投入实际使用的时间应为2017年6月，因为该时间依据周口市重点景观工程、民生工程时间交付公众通车使用的时间予以确定，并且经（2019）豫1602民初1612号民事判决书进行认定过的事实。依据《城市道路管理条例》（中华人民共和国国务院令第710号）第十八条：城市道路实行工程质量保修制度。城市道路的保修期为1年，自交付使用之日起计算。保修期内出现工程质量问题，由有关责任单位负责保修。结合总承包合同当中关于质保期为24个月的约定来看，现瑞鑫公司对保修达到48个月，在实际履行过程中，加重实际施工人的义务，有失公平原则。3.该市政道路工程不因双方施工合同无效，而免除了瑞鑫公司与东方园林公司对该市政道路工程施工质量承担保修、维修的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定，发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。综上，望二审法院依法支持瑞鑫公司的上诉请求。

对于瑞鑫公司的上诉，东方园林公司辩称，1.因案涉工程款项付款条件不成就，因此原审法院判令东方园林公司承担支付工程款的责任与事实不符，于法无据。2.原审法院在对案涉工程进行造价鉴定时程序违法单方采用瑞鑫公司提供的证据材料，并且该检材并未经法庭进行质证，在对案涉工程进行造价鉴定时程序违法且鉴定报告的造价计算标准，违反了双方当时约定的计价标准，多计算工程款项360余万元，该款项应依法予以扣除。3.关于质保金问题，合同约定的质保期限是两年，本案仍在质保期内，因此原审法院将质保金予以扣除是符合事实约定和法律规定。4.关于原审法院未扣除管理费问题，7%的管理费未与扣除，这个也是与合同约定和法律规定相违背。综上，希望依法驳回瑞鑫公司的一审诉讼请求和二审请求。

东方园林公司上诉请求：1.依法撤销周口市川汇区人民法院作出的（2019）豫1602民初5352号民事判决书；2.依法判决驳回瑞鑫公司的诉讼请求；3.本案一二审案件受理费、财产保全费等由瑞鑫公司承担。事实和理由：（一）一审法院错误的将瑞鑫公司与东方园林公司签订的《市政道路专业工程分包合同》认定为无效合同，属认定事实不清，适用法律错误。首先，瑞鑫公司与东方园林公司于2015年8月25日签订的《市政道路专业工程分包合同》系双方当事人真实意思表示，该合同落款及主文部分均加盖双方公司印章予以确认，形式要件合法。其次，案涉分包合同内容合法有效，不违反法律、行政法规的强制性规定。《建设工程施工合同》第七条约定不进行转包及违法分包，而案涉分包合同系合法分包，并不违反总包合同的约定。同时根据《建筑法》第二十九条、《建设工程质量管理条例》第七十八条，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相某质条件的分包单位；禁止总承包单位将工程分包给不具备相某质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。案涉合同的分包方即瑞鑫公司系具备相应建设资质的施工单位。东方园林公司在与瑞鑫公司签订案涉合同前，已对瑞鑫公司建设资质进行审核，在确认瑞鑫公司具备相应的建设资质后与瑞鑫公司签订的分包合同。同时案涉分包合同并不符合《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条所列明的违法分包情形。再次，本案的发包方即本案建设单位周口市投资集团公司在庭审中明确表示知晓并认可案涉分包合同合法有效。最后，案涉分包合同已实际履行，履行过程中并无任何人提出该合同无效，现瑞鑫公司为获取非法利益主张合同无效有违诚信原则，不应支持。综上，案涉分包合同在经过发包方周口市投资集团公司认可、东方园林公司审核确认瑞鑫公司具备相应施工资质条件下将工程分包给瑞鑫公司属于合法分包，不违反总包合同约定及法律、行政法规的强制性规定，且案涉合同已实际履行，因此案涉分包合同合法有效，一审法院认定合同无效属于认定事实不清，适用法律错误，应依法撤销。（二）本案鉴定程序违法，天勤工程咨询有限公司出具的司法鉴定报告书存在鉴定人无鉴定资格、鉴材未经质证、鉴定工程款金额远远高于合同约定金额、欠缺鉴定报告事项等不具备证据证明事实真实性、合法性的证据效力，不能作为认定本案事实的依据，一审法院认定鉴定报告有效，属于事实认定错误。1.案涉工程已经初步结算，瑞鑫公司已对结算金额进行确认，本案无鉴定必要性，司法鉴定启动程序违法。案涉工程竣工后，建设单位周口投资集团公司委托中伟诚工程管理有限公司对案涉工程进行审计，涉及本案工程和商水县立兴市政工程有限公司施工工程款共计54307089.77元，其中本案工程款结算款(以建设单位出具的最终审计金额×93%为准)为35624431.52元，瑞鑫公司于2019年11月19日对上述结算单进行盖章确认，明确认可同意此结算金额。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。在涉案工程款初步结算已得到双方当事人确认的情况下，一审法院仍启动鉴定程序不符合法律规定。2.依据案涉分包合同约定的工程单价清单结合***鑫公司所施工工程量，完全能计算案涉工程价款，因此本案不应该进行鉴定。本案分包合同第五条第2款约定：本工程报酬(含管理费)采用完全综合单价固定包死。该条款明确约定按照固定价结算工程价款，并且***鑫公司施工工程量可以完全计量。因此根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十二条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案工程造价不应进行鉴定。3.鉴定人不具备相应鉴定资格，其所出具的鉴定报告不能作为认定本案事实的依据。根据《民事诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条、第二十九条、《司法鉴定程序通则》第十八条之规定，当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。对鉴定人出具的鉴定书，应当审查鉴定人的鉴定资格。本案中出具司法鉴定报告书的鉴定人员未取得鉴定人执业资格证书和鉴定人执业证书，对于无鉴定资质人员所出具的鉴定报告不能作为认定本案事实的依据。4.鉴定报告所依靠的鉴定材料系瑞鑫公司单方提供，并未经过质证，不能作为鉴材使用，不能作为认定本案事实之证据。鉴定人出庭明确认可本案鉴定报告所依据鉴材系瑞鑫公司单方提供，且未经法庭进行质证。因此根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条：人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。因此依据未经质证的材料所出具的鉴定报告不符合法律规定，依法不能使用。5.鉴定报告采用计价标准与合同约定不符，且多项超出合同约定价格，致使鉴定报告工程款比依据合同约定计价工程款多出3622122.52元。案涉分包合同第五条已约定本工程的报酬(含管理费)采用完全综合单价固定包死，详见附件一合同清单，双方对合同单价已进行明确约定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十六条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。而鉴定机构并未按照上述约定计价标准进行计算工程价款，而是采用其他标准计算工程款，严重违反合同约定和法律规定，致使鉴定报告所得价款远远超出约定的计价标准所得价款，金额多达3622122.52元。因此该报告不能作为认定本案事实的依据。6.该报告并未附鉴定人及机构资质，也未附鉴定人承诺书，因此鉴定报告形式不符合法定形式。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：承诺书、鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相某格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。因此本案鉴定报告因欠缺承诺书及鉴定机构鉴定人相某格证明，不能作为合法的鉴定报告进行使用。（三）东方园林公司已按照分包合同约定履行了付款义务，因余下工程款建设单位尚未支付，东方园林公司向瑞鑫公司支付剩余工程结算款的条件尚未成就，故瑞鑫公司主张支付全部工程余款及利息不符合合同约定及法律规定，应依法驳回。本案建设方周口市投资集团公司自案涉工程竣工验收之后委托中伟诚公司一直在对案涉工程办理竣工结算。截至起诉时，仅对案涉工程进行初步结算，最终未结算完毕，且周口市投资集团公司自2018年4月25日最后一期付款(总计付款29375715.696元)再未向东方园林公司支付任何工程款。因此根据案涉分包合同第五条，本工程无预付款，每次付款时间按照东方园林公司(甲方)收到建设单位周口投资公司拨付的进度款时间为准，待东方园林公司收到建设单位拨付的进度款后15日内向***鑫公司(乙方)支付建设单位拨付的此项工程款的93%；本合同清单不作为拨付进度款的计算依据，仅作为结算价款的依据；东方园林公司与周口投资公司建设单位办理完验收结算手续后方可对***鑫公司结算；双方结算完毕后，以建设单位拨付东方园林公司的资金到账为前提条件，按照建设单位实际付款进度同比例支付，进度款最终支付至审定结算额的90%，余款10%作为质保金，质保期满无质量问题一次性支付完毕，甲方向建设单位开具工程款发票，市政道路专业工程所占发票金额由乙方承担。根据上述合同约定，东方园林公司向瑞鑫公司支付工程款的时间、金额等要以案涉工程的建设单位即周口市投资集团公司向东方园林公司支付工程款为条件。截止本案起诉时，东方园林公司收到建设单位支付案涉分包合同工程款29375715.696元，应支付工程款为27319415.59728元(29375715.696×93%)，东方园林公司已按照该条款约定向瑞鑫公司支付工程款25259590.95元，因此东方园林公司已履行合同约定的付款义务；支付剩余工程结算余款的条件尚未成就，故一审法院判决东方园林公司支付全部工程余款及利息不符合分包合同约定和法律规定，应依法予以撤销。（四）因瑞鑫公司提起本案诉请条件尚未成就，且本案结算应在建设单位与东方园林公司验收结算完成后才进行，因瑞鑫公司违约提起诉讼并申请工程造价鉴定，由此产生的诉讼费、保全费及鉴定费均应由瑞鑫公司承担。综上，原审判决认定事实不清，存在多处错误，望二审法院查清事实，依法撤销一审判决并改判驳回瑞鑫公司的诉讼请求,同时判决本案一二审案件受理费、财产保全费及鉴定费用由瑞鑫公司承担。

对于东方园林公司的上诉，瑞鑫公司辩称，（一）瑞鑫公司与东方园林公司签订的《市政道路专业工程分包合同》属于无效合同。周口市沙颍河水系城区段综合治理（一期工程）建设项目于2015年3月进行公开招标，东方园林公司中标该工程一标段，该工程合同造价2.8亿元人民币。该项目为沙颍河城区段综合治理项目作为中心城区“十大建设”中的重点项目，发包人周口投资公司与东方园林签订施工合同后，东方园林公司立即将该标段的项目进行肢解分包，其中道路工程暂定造价为4300多万元。瑞鑫公司与其签订了该分包协议（无效），该协议违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案中，东方园林公司将涉案工程进行肢解并分别与其他公司签订施工合同。东方园林公司上诉认为依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，瑞鑫公司具有建设资质，签订的分工合同就应当为有效明显是对该条文的片面理解。该条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相某质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”。该条规定明确提出，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，而本案中东方园林公司与周口市投资集团有限公司签订的建设工程合同，约定的工程内容为沙颍河堤防及护岸工程、道路工程、景观绿化工程三大块，三项工程内容均属于主体工程，依法均应当由东方园林公司独自施工完成，瑞鑫公司分包的为道路工程，与东方园林公司签订的分包合同当属无效。同时依据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、《建筑工程质量管理条例》第七十八条第三项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。根据上述法律规定，东方园林公司作为上市企业、行业龙头对于该法律规定明目张胆的进行违反，故该工程施工合同应属无效。（二）天勤工程咨询公司所做的司法鉴定客观公正、程序合法，可以作为定案、判决依据。1.为了确定本案工程款支付准确数额，东方园林公司代理人同意进行司法鉴定，法庭询问笔录能够证实。在周口市川汇区人民法院鉴定室受理该工程司法鉴定后，东方园林公司代理人与瑞鑫公司代理人共同通过摇号确定了鉴定机构，在接到法院鉴定室权利告知书后，向法院提供与该工程有关的资料提交至鉴定机构，后人民法院通知各方前往周口市沙颍河道路现场进行现场查勘，瑞鑫公司项目经理及代理人与东方园林公司均按时到达，参与鉴定，提出意见。随后鉴定机构出具征求意见稿询问各方意见，双方均对意见稿提出书面意见，基于鉴定资料、现场查勘、意见征求等程序，出具鉴定意见书，确定工程造价为39712573元。东方园林公司在原审庭审前也申请了鉴定人出庭作证，鉴定人出庭后将鉴定程序、结论等问题均一一回答，所以该鉴定结论程序正当、结论客观公正。东方园林公司认为依据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条、第二十九条、第三十四条、第三十六条等规定认为鉴定程序不合法，但是该《规定》是在2020年5月1日起才开始施行的，在该《规定》实施之前，本案的鉴定程序早已开始且即将终结，因此该《证据规则规定》并不适用于本案的鉴定过程，故东方园林公司依据该《证据规则规定》的相关规定认为鉴定报告不能作为认定事实的依据这一观点没有任何的依据，也与我国的法不溯及既往法律原则相悖。2.依据东方园林公司在一审及上诉状（二、本案鉴定程序违法．．．其一、案涉工程已经初步结算）中自认的道路工程（建设单位出具的未最终盖章确认出具的审计金额乘以93%=35624431.52元），说明东方园林公司认为案涉道路工程价款为38305840.3元，该金额并未以双方出具的协议来进行最终确认。但该金额与天勤工程咨询公司所评定的工程总价款相差并不太大，反而与东方园林公司所认为的鉴定价格比合同计价多出3622122.52元这一上诉观点差距巨大。3.瑞鑫公司与东方园林公司均未按照无效的市政道路工程分包合同书中对于综合单价固定包死项目表中的价格进行结算。瑞鑫公司与东方园林公司在施工过程中均是按照建设单位周口投资集团公司与东方园林公司支付工程款后已拨付总价乘以93%得出支付至瑞鑫公司账户，并且在实际施工过程中，工程设计及工程量发生重大变化。如果依据东方园林公司上诉状中陈述，其中也对道路工程进行了总价确定，其应支付4300多万元，这明显有失偏颇。4.东方园林公司认为案涉分包合同已经对合同固定单价进行约定，并根据《建设工程合同司法解释（一）》第十六条的规定，从而得出鉴定金额比约定的计价标准得出的价款多出3622122.52元。首先，适用合同约定固定单价的前提是双方之间签订的建设工程合同有效，而本案双方之间的合同属于无效合同，在合同无效的情形下，合同中关于采用固定单价的约定虽具有“参考”价值，但并非具有法律拘束力，不能径直作为处理案件纠纷的依据。其次，前文已述，双方从未按照合同约定的固定单价计算工程价款，一直是按照审计公司的审计结论进行支付的，并且部分增添的工程量合同单价中并未直接体现。（三）东方园林公司应及时向瑞鑫公司支付剩余工程款及逾期付款利息。首先，在不考虑合同无效的前提下，东方园林公司诉称其仅仅收到建设单位支付涉案分包合同工程款29375715.696元完全是其单方陈述，建设单位周口市投资集团公司具体已实际向东方园林公司支付了多少工程款需要进一步核实，不能简单的仅凭东方园林公司的自述就说明未达到付款条件。为此，瑞鑫公司申请法院调取周口市投资集团公司已向东方园林公司支付工程款的具体数额。其次，因双方签订的建设工程施工合同属于无效合同，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。第七百九十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。案涉工程于2019年7月进行了工程总体验收，并且质量合格；依据上述规定，东方园林公司也应依法支付答辩人工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，有计息标准约定的按照约定，无约定的按照同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计息。所以，对于利息应予以支持。工程款利息属于法定孳息，支付利息与合同效力无关，合同无效但工程质量合格，应依法支持利息。综上，东方园林公司的上诉理由不能成立，原审判决东方园林公司支付工程款及利息正确，请二审法院驳回东方园林公司的上诉，支持瑞鑫公司的诉请。

瑞鑫公司向一审法院起诉请求：1.东方园林公司向瑞鑫公司支付工程款15168235元；2.东方园林公司支付工程欠款15168235元，工程欠款利息从2019年7月5日至支付完毕之日止，按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算；3.诉讼费、鉴定费由东方园林公司承担。

一审法院认定事实：2015年6月16日，周口市综合投资有限公司（2016年6月24日，周口市综合投资有限公司变更名称登记为周口市投资集团有限公司）与东方园林公司签订了周口市沙颍河水系城区段综合治理（一期工程）建设项目第1标段工程《建设工程施工合同》，工程地点位于：沿沙颍河城区段西起周口大道，东至东外环，沙颍河以南；工程内容：沙颍河堤防及护岸工程、道路工程、景观绿化工程；签约合同价为：人民币296139462元；计划开工日期：2015年7月6日，计划竣工日期：2016年8月9日。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。该《建设工程建设合同》中第一条第五款工程内容中该工程包含沙颍河堤防及护岸工程、道路工程、景观绿化工程。该合同第七条第二款约定承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。2015年8月20日，原告瑞鑫公司与被告东方园林公司签订了《市政道路专业工程分包合同》，工程名称：周口市沙颍河水系城区段综合治理（一期工程）建设项目，工作内容：包含滨河路的道路工程、交通工程；暂定总价43040647.56元；开工日期：本工程定于2015年9月1日开工，竣工日期：本工程定于2016年7月1日竣工，合同工期总日历天数为：304天。该分包合同第五条第五款第二项本工程无预付款，每次付款时间按甲方收到建设单位拨付的进度款时间为准，待甲方收到建设单位拨付的进度款后15日内向乙方支付建设单位拨付的此项工程的93%；本合同清单不作为拨付进度款的计算依据，仅作为结算价的依据；甲方与建设单位办理完验收手续后方可对乙方进行结算；甲乙双方结算完毕后，以建设单位拨付甲方的资金到账为前提条件，按照建设单位实际付款进度同比例支付，进度款最终支付至审定结算金额的90%；余款10%作为质保金，质保期满无质量问题一次性支付完毕。甲方向建设单位开具工程款发票，市政道路专业工程所占发票金额由乙方承担。周口市沙颍河水系城区段综合治理（一期工程）建设项目登记的河南省市政基础设施工程竣工验收报告显示：该工程开工日期为2015年11月18日，竣工日期为2019年7月5日，工期为1336天；分部工程分别为：道路工程、景观绿化工程、亮化工程。竣工验收组综合意见：该项目工程验收合格。

一审法院认为，东方园林公司与周口市投资集团有限公司签订的周口市沙颍河水系城区段综合治理（一期工程）建设项目第1标段《建设工程施工合同》，是经过合法的招投标程序签订的，双方应遵守合同各项条款的约定。该《建设工程建设合同》中第一条第五款工程内容中该工程包含沙颍河堤防及护岸工程、道路工程、景观绿化工程。该合同第七条第二款约定承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。道路工程属于合同约定三项主体项目工程之一。东方园林公司与周口市投资集团有限公司签订合同后立即将该工程主体工程之一的市政道路专业工程分包给瑞鑫公司，违反了法律规定及合同的约定，该市政道路专业工程分包合同应属于无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对于涉案工程款的确定，虽然东方园林公司提交了《结算金额确认单》，但在工程竣工后迟久未提供审计报告，且瑞鑫公司实际施工量对比原合同有变更，经双方一致同意，对实际工程量及工程价款进行司法鉴定。鉴定人鉴定过程中对双方提出了征求意见稿，鉴定人就鉴定事项及初稿与双方均进行了互动与意见交换。东方园林公司申请鉴定人出庭作证，鉴定人当庭接受询问。鉴定人出具的鉴定结论可以作为有效证据。东方园林公司主张该鉴定结论不能作为定案依据的理由与以上事实不符不予采纳。关于瑞鑫公司主张市政道路工程的质保金，根据合同约定为竣工验收合格次日起两年，即2019年7月6日起算2年，瑞鑫公司本案主张东方园林公司退还质保金尚不符合合同约定的退还时间。瑞鑫公司在涉案工程质保期满后可依法主张退还质保金。本案中，扣除质保金后东方园林公司需支付瑞鑫公司的工程款为10675460.68元。瑞鑫公司在诉讼请求中要求东方园林公司支付应付工程款利息，根据法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据相关规定，2019年8月20日之后的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，依法予以调整。瑞鑫公司主张按照竣工日期2019年7月5日起计算工程欠款利息至支付完毕工程款之日止，予以支持。对东方园林公司辩称市政道路专业工程所占发票金额由乙方（即原告瑞鑫公司）承担予以支持，但由于该发票现未开具，所占税金金额存在不确定性，东方园林公司向建设单位开具工程款发票后，可据实请求瑞鑫公司承担该发票金额上标注的税金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百七十二条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：1.原告***鑫城建路桥工程有限公司与被告北京东方园林环境股份有限公司签订的《市政道路专业工程分包合同》无效。2.被告北京东方园林环境股份有限公司在判决生效后十日内向原告***鑫城建路桥工程有限公司支付工程款10675460.68元及利息（利息以本金10675460.68元为基数，自2019年7月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。3.本案工程司法鉴定费用130000元由被告北京东方园林环境股份有限公司承担。4.驳回原告***鑫城建路桥工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费112809元，财产保全费5000元，共计117809元，由被告北京东方园林环境股份有限公司承担90853元，原告***鑫城建路桥工程有限公司承担21956元。

本院二审期间，东方园林公司提供两组证据，第一组证据共2份，1.东方园林公司与周口市综合投资有限公司于2015年6月16日签订的总包合同一份(部分条款)；2.东方园林公司与瑞鑫公司于2015年8月25日签订的工程分包合同（原审已提供)，主要证明1.东方园林公司与瑞鑫公司签订的分包合同符合总包合同及法律的约定，合法有效。根据总包合同中第3.5.1项：禁止分包的工程包括：禁止违法分包。东方园林公司在与瑞鑫公司签订案涉分包合同时，已对瑞鑫公司建设资质进行审核并在分包合同中予以明确，且发包人周口市综合投资有限公司在原审中明确表示对分包知情并认可。2.根据分包合同第五条5.5项约定：本工程无预付款，每次付款时间按照东方园林公司收到建设单位周口投资公司拨付的进度款时间为准，待东方园林公司收到建设单位拨付的进度款后15日内向瑞鑫公司支付建设单位拨付的此项工程款的93%。故案涉工程款的支付附有条件，现付款条件不成就，并且工程款的7%作为管理费应当在结算付款时予以扣除。3.依据分包合同5.5.2现及第七条约定，本案案涉道路工程保修期为两年，自建设单位竣工验收合格次日计算，工程价款的10%为质保金，质保期满无质量问题一次性支付完毕。第二组是共4份，1.东方园林公司制作的道路工程合同单价与鉴定机构单价比对统计表；2.鉴定机构天勤工程咨询公司出具的道路工程结算总价及分部分项工程和单价措施项目清单与计价表(来源鉴定报告书)3.东方园林公司制作的交通工程合同单价与鉴定机构单价比对统计表；4.鉴定机构天勤工程咨询公司出具的交通工程结算总价及分部分项工程和单价措施项目清单与计价表(来源鉴定报告书)，证明天勤工程咨询有限公司出具的司法鉴定报告书采用未经质证的鉴材；并且未采用分包合同约定的综合单价固定包死价(详见附件合同清单)，而是采取其他取费方式，致使鉴定报告审计合同内的道路工程价款比合同约定的工程价款多3622122.52元，交通工程多3051.92元，上述两项合计为3625174.44元，即本案工程造价应为鉴定机构出具的工程造价39927835.15元减去未按合同约定多计3625174.44元=36302660.71元。

瑞鑫公司经质证认为：（一）对于第一组证据，1.该证据在原审中已经进行充分质证，坚持原审的质证意见；2.双方之间签订的建设工程施工合同，因违反了建筑法民法典建筑工程质量管理条例等相关规定，应当属于无效合同；3.根据民法典第793条、793条的规定，因合同无效，瑞鑫公司要求支付工程款于法有据。（二）对于第二组证据，该表格属于东方园林公司单方制作，在合同无效的前提下合同约定的固定单价，虽然具有一定的参考价值，但是并没有法律拘束力，也不能直接作为处理案件纠纷的依据。对方称案涉工程造价多计算360余万元，没有依据，对方根据个件统计表计算，但统计表不全面，不客观，瑞鑫公司不认可。

对于二审双方当事人争议的事实，本院认定如下：东方园林公司二审提交的证据包含双方在一审已经提交的证据材料，其提交的单价对比统计表系单方制作，对其证明目的本院不予采信。本院二审查明，一审判决认定的相关事实正确，本院予以确认。

本院认为，根据当事人诉辩情况，本案二审争议的焦点是：1.案涉瑞鑫公司与东方园林公司签订的《市政道路专业工程分包合同》的效力应如何认定；2.一审对案涉工程进行鉴定的程序是否存在违法情形；3.案涉工程价款具体数额和东方园林公司应承担的付款责任如何认定。

第一，东方园林公司与瑞鑫公司2015年8月20日签订的案涉《市政道路专业工程分包合同》，是以发包人原周口市综合投资有限公司（现为周口市投资集团有限公司，以下简称周口投资公司）与东方园林公司2015年6月16日签订的周口市沙颍河水系城区段综合治理（一期工程）建设项目第1标段的建设工程施工合同为前提。东方园林公司与周口投资公司签订的建设工程合同包含有对案涉建设工程不进行转包及违法分包的内容，该约定对东方园林公司具有法律约束力。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相某质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相某质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。东方园林公司系案涉工程的总承包单位，但没有证据证明其按照建筑法规定自行完成案涉建设工程的主体结构施工及向瑞鑫公司分包案涉建设工程符合法律规定，因此一审判决认定东方园林公司与瑞鑫公司签订的案涉《市政道路专业工程分包合同》无效，符合案件事实和法律规定。故对于东方园林公司关于该合同有效的主张，本院不予支持。

第二，本案一审期间，瑞鑫公司依法提出工程造价鉴定申请，一审法院按照法定程序选取鉴定机构。其后因东方园林公司提交了2019年11月19日结算金额确认单，一审法院组织双方进行书面调查，东方园林公司因无法提交该结算确认单所依据的审计报告，同时明确表示最终金额以正式的审计报告为准并同意走鉴定程序。鉴定机构在鉴定过程中对双方当事人提出了征求意见稿，就鉴定报告初稿与瑞鑫公司和东方园林公司交换了意见，且鉴定机构鉴定人员出庭接受双方询问。一审法院依法委托天勤工程咨询有限公司进行造价鉴定，并采信该公司出具的鉴定结论符合法律规定。东方园林公司主张天勤工程咨询有限公司的鉴定过程存在多种违法情形导致鉴定程序违法、该鉴定结论不应采信的理由，本院不予支持。

第三，在案涉分包合同无效的情形下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，合同中虽有关于暂定总价43040647.56元的约定，但双方在合同实际履行过程中均未按照该约定进行实际结算，同时东方园林公司主张的经审计确认的案涉工程价款与案涉合同约定的暂定总价数额存在较大差异，因此其关于按照该约定及单价来认定本案工程款数额的主张，不能成立。本案工程实际工期远远长于双方约定，工期的延长必然对工程款金额造成影响，且一审已经认定工程实际施工量确有变更，东方园林公司对此并未提供证据予以反驳，因此一审未按照双方合同约定的固定价款和单价认定本案工程造价，而接受瑞鑫公司的申请委托鉴定机构进行工程造价鉴定并作为本案定案依据，并无不当。

第四，案涉2019年11月19日的结算金额确认单，仅加盖瑞鑫公司和商水县立兴市政工程有限公司的印章，不属于司法解释规定的建设工程价款结算协议，且没有正式审计报告作为依据，不能明确显示瑞鑫公司和商水县立兴市政工程有限公司各自应得工程款数额。东方园林公司主张依此作为应支付工程款的依据，不符合本案事实和法律规定。案涉工程已于2019年7月进行了总体验收，质量合格且投入使用至今，东方园林公司未提供证据证明收到周口投资公司的工程款具体数额，其主张瑞鑫公司请求支付工程款的条件尚未成就的理由不能成立。东方园林公司应当向瑞鑫公司支付案涉工程下余欠款10675460.68元及相应的利息。瑞鑫公司主张因工期延长对其造成巨大损失，对此并未提供损失具体数额的相应证据。一审法院按照鉴定结论认定的东方园林公司应当承担的支付工程款数额适当，瑞鑫公司关于增加应支付的案涉工程款数额3992783.52元的上诉理由不能成立。

综上所述，***鑫城建路桥工程有限公司、北京东方园林环境股份有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费107809元，由***鑫城建路桥工程有限公司负担21956元，由北京东方园林环境股份有限公司负担85853元。

本判决为终审判决。

审判长　　沈华秋

审判员　　智卫东

审判员　　曹春萍

二〇二一年二月十九日

法官助理王永波

书记员马俊婷