河南腾跃建设工程有限公司与渑池县果园乡双语艺术幼儿园建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

渑池县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫1221民初2058号

原告（反诉被告）：河南腾跃建设工程有限公司，住所地渑池县会盟路东段，统一社会信用代码91411221553152709P。

法定代表人：刘玉学，该公司董事长。

委托诉讼代理人：董福振，河南晨风律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：刘庆行，男，回族，住河南省商丘市。代理权限为一般代理。

被告（反诉原告）：渑池县果园乡双语艺术幼儿园，住所地渑池县果园乡赵庄村，统一代码52411221317420353G。

负责人：姚东红，该园园长。

委托诉讼代理人：董朝卿，河南锐达律师事务所律师，代理权限为特别授权。

原告河南腾跃建设工程有限公司与被告渑池县果园乡双语艺术幼儿园建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月26日作出（2018）豫1221民初56号民事判决，被告渑池县果园乡双语艺术幼儿园不服提出上诉，三门峡市中级人民法院经审理，于2019年7月9日作出（2019）豫12民终1175号民事裁定，以一审判决认定案件基本事实不清为由，裁定撤销本院（2018）豫1221民初56号民事判决；发回本院重审。本案依法另行组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）河南腾跃建设工程有限公司的委托诉讼代理人董福振、刘庆行，被告（反诉原告）渑池县果园乡双语艺术幼儿园的负责人姚东红及其委托诉讼代理人董朝卿均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河南腾跃建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1．解除与被告的《幼儿园后期工程承包合同》；2．判令被告立即支付原告工程款3166917元（其中合同约定工程量价款230万元；追加变更工程量价款866917元）；3．判令被告因不及时组织验收和结算工程款给原告造成的利息从2017年11月6日开始按照同期银行贷款利率计算；4．被告负担案件受理费、工程量鉴定费等其他合理的费用。事实及理由：2017年4月初，原被告协商签订了一份《幼儿园后期工程承包合同》，合同约定：原告在被告前期建设的基础上完成后期施工任务，具体施工项目详见合同附件1：《承包人承揽工程项目一览表》；工程总造价经协商后，原告让利20万元，确定价款为332万元。合同签订中，原告口头承诺：渑池县教育局将来财政拨补助款200余万元，不用担心工程款无法兑现。合同履行中，被告分多次累计支付我公司工程款102万元，其余工程款3166917元（其中合同约定工程量价款230万元；追加变更工程量价款866917元）全部为原告公司垫付，被告承诺保证在施工结束后三个月内付清。合同签订后，我方及时组织工人进入工地，开展施工，前期进度完成很好，但是后期由于被告的原因，人为变更施工方案，变更部分设施型号和质量等参数、变更餐厅屋顶结构、扩大建筑面积、以及维修合同签订以前已完工程中存在的多处质量问题，导致工期被迫推迟。就在以上诸多原因存在的情况下，原告仍然坚持垫资在2017年8月28日前完工。期间，原告按照被告的要求增加的工程量经初步测算为866917元，工程竣工后，被告提出种种理由迟迟不予组织工程验收和结算工程款。尤其是经原告了解，被告所说的财政拨款根本就不存在，被告完全是欺骗原告，按照合同约定和最高院审理建设施工合同的相关司法解释，被告长时间拒不验收已完工工程的行为，应视为验收合格，被告理应向我公司支付剩余工程款。综上，原告认为被告的行为明显违反了合同约定和法律约定，给原告造成巨大损失，理应赔偿违约的利息，故诉至法院。

渑池县果园乡双语艺术幼儿园辩称，1．关于工程量，原告没有按合同约定完成教学楼、宿舍楼和室外工程，且完成部分未经过两次验收，存在不合格和质量问题。合同约定的工程量包括幼儿园后期施工合同及室外工程（含消防设施、儿童水池）、绿化，不存在增加工程量的问题。2．关于工程质量，经过监理单位在施工过程中对施工人工程质量的监督，工程存在质量问题。2017年5月、8月向施工人下达有处罚决定书；2017年9月1日和9月15日经过施工单位、建设单位、设计单位等多家部门综合初验，发现多达30项未完成工程和质量问题。3．关于工程造价，应当按原告的预算进行决算，而不能依据原审中鉴定机构作出的鉴定意见和补充鉴定意见来定。4．原告存在违约行为，应当按照合同约定的每日2,000元标准承担没有按照合同约定日期按期竣工的违约责任。一切后果由原告承担。

渑池县果园乡双语艺术幼儿园反诉称，1．依法判决反诉被告承担返工、重做和待完成部分工程的费用1434497元；2．依法判决反诉被告承担违约金共计39万元；3．反诉被告承担全部诉讼费用。事实和理由：反诉原告与反诉被告于2017年4月23日签订了《幼儿园后期工程承包合同》，约定由反诉被告承包反诉原告的后期工程施工。并由河南华冠工程咨询有限公司担任工程监理。承包合同就承包方式、施工范围、工程价款以及付款期限、违约责任等都作出了明确的约定。反诉被告在施工过程中不按合同的要求进行施工，造成工程大量不合格，在2017年9月15日，经由反诉原告和渑池县教体局、工程监理单位和工程设计单位验收，有多达29项不合格，需要进行返工或重做，致使工程无法通过验收。反诉原告和监理单位将上述事实告知反诉被告后，反诉被告退出工地，不再进行施工，导致反诉原告投入巨大的资金进行返工或重做，据初步估算，需要费用至少30万元，还有未完成工程量1134497元。根据合同约定，因反诉被告拖延工期一天，按每天2,000元计算罚款。约定的竣工日期为2017年6月30日，至2018年1月底，已经逾期长达七个月时间，按照合同约定，应当支付反诉原告违约金39万元。反诉被告违约，不仅导致反诉原告长期不能使用新校舍，还造成反诉原告丧失了得到等级评定机会并得到相应的奖补资金的机会。故提起反诉，请驳回反诉被告对反诉原告的诉讼请求，并支持反诉原告的诉讼请求。

反诉被告河南腾跃建设工程有限公司辩称，反诉原告陈述事实与本案事实不符。2017年4月27日签订合同后，反诉被告已经正常施工。施工中反诉原告不断要求增加工程量，增加了施工难度，延长了施工时间，增加了反诉原告资金投入。但按反诉原告要求增加的工程量要到10月底才能完工，根本不可能按双方合同原来约定的6月30日交付。反诉被告克服困难赶在8月底提前完工。因此，工程延期是因为反诉原告原因导致的，反诉被告不存在违约问题，其反诉请求不能成立。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

2017年4月初，原、被告协商签订了一份《幼儿园后期工程承包合同》，原告（乙方）在被告（甲方）前期建设的基础上完成后期施工任务，合同约定：工程内容：1、教学楼施工图纸所示全部内容，另加原幼儿活动场地处加盖与一层同面积的餐厅（四周砖混结构，钢屋架，复合保温彩钢板100mm厚屋面）；2、宿舍楼施工图所示全部内容；3、院内设施以附件1为准。开工时间为2017年4月13日，竣工时间为2017年6月30日。工程总造价为332万元。该造价为不含税造价，且外墙保温为5cm厚泡沫板。付款时间为5月10日前付50万元，6月10日前付50万元，剩余工程款在原告工程全部结束后，被告出具欠款证明，并保证三个月全部付清。若付不清，被告无权使用幼儿园，并按每天2,000元支付余款利息。若乙方不能按期完成建筑任务每拖延工期一天，按每天2,000元支付违约金。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。被告渑池县果园乡双语艺术幼儿园委托河南花冠工程咨询有限公司为其工程监理单位，该公司指派杨洋负责该项目监理。合同签订后，原告组织工人进入工地，开始施工。工程施工过程中被告先后于2017年4月29日、5月10日、5月19日、6月8日、6月16日和10月9日先后支付原告工程款10万元、10万元、30万元、30万元、20万元、2万元，合计102万元。后期支付原告欠款259177元。2019年2月2日被告通过转账支付原告工程款10万元。被告共计已支付原告工程款1379177元。

在工程施工过程中，原告根据被告的口头要求，对以下施工内容进行了变更、增加：1．教学楼及宿舍楼走廊及楼梯部分的地面由地板砖改为水磨石或彩色水磨石；2．将餐厅的屋顶由轻钢型盖结构改为大型屋面板结构；3．对以前施工出现的部分混凝土涨膜移位进行修复、对原预埋水管不通、穿线管不通进行疏通整改；4．增加了车库、洗浴房、门卫室、锅炉房等建筑的建筑面积；5．修改部分按照原施工合同已完工的施工项目，如在教学楼二楼餐厅5号楼梯处增加防盗门，在餐厅操作间地面增挖排水沟、对部分墙上的电源开关、插座移位等；6．部分施工项目反复更改，如水磨石、防盗门、木门的颜色、图案确定，大门及门头方案、旗台位置、尺寸等；7．增加施工项目，如地面硬化面积、院墙内外粉刷、院内主排水管道铺设、两栋楼间主电缆对接等。

原被告因工程变更及承包费增加等发生争议，原告于2017年9月底停止施工。停工时，原告认可的剩余未完工工程有：教学楼部分。1．消防弱电及消防报警末端；2．扬声器及摄像头；3．楼顶3个楼梯间的外保温板；4.1层、2层的前窗护栏；5．楼上备用消防管泵；6．网线、宽带线及控制室；7．入户门雨棚；8．所有防盗窗。宿舍楼部分。1．网线、宽带线及弱电；2．所有防盗窗。室外工程部分。1．绿化工程；2．前后门卫室及浴房未粉刷；后门卫室门窗未安装；3．锅炉及门未安装。

本案在审理过程中，被告于2018年9月1日将幼儿园投入使用。

2018年4月19日，原告提出司法鉴定申请，要求对增加、变更的工程价格进行司法鉴定。4月20日，被告向本院提出司法鉴定申请，要求对原告所承建的未完工程部分及部分不合格工程进行鉴定。2018年5月本院司法技术科委托河南砥柱工程造价咨询有限公司对原被告申请事项进行鉴定。2019年1月15日河南砥柱工程造价咨询有限公司作出了豫砥鉴字（2018）008号鉴定报告及补充意见：经核算，按照被告提交的预算书，教学楼、后大门、锅楼房粉刷、消防控制室等、儿童水池、消防水池、绿化工程、宿舍楼工程、门卫房、室外地坪未完工价格为818217.43元；按照原告提交的预算书，上述未完工价格为304617.18元。河南腾跃公司增加的工程量为441050元。原告缴纳鉴定评估费6,000元，被告缴纳鉴定评估费15000元。

本次审理中，应原告请求，本院依法通知鉴定机构河南砥柱工程造价咨询有限公司鉴定人员常利峰到庭说明情况并接受原被告双方的询问。

2019年10月14日，被告渑池县果园乡双语艺术幼儿园提出申请，要求对原告施工的工程质量进行司法鉴定，但未提交需鉴定项目的明细。之后被告提交了由原告施工的已完工工程需要鉴定的6个部分18项内容清单。2020年1月12日，本院组织原被告双方对待鉴定内容进行了质证。2020年1月15日，被告再次提出司法鉴定申请，要求对未完工工程量造价和已完工工程质量及造价进行鉴定，具体鉴定项目为已经质证的6个部分18项内容。本院发函河南砥柱工程造价咨询有限公司，要求对原被告双方争议的原告未完工工程量和已完工工程量进行补充鉴定。2020年7月10日，河南砥柱工程造价咨询有限公司复函本院，因鉴定事项双方有争议，无法鉴定。

本院认为，本诉部分。关于原告请求解除与被告之间的《幼儿园后期工程承包合同》问题。原被告双方签订的合同符合法律规定，属有效合同。原告在诉讼中提出解除合同，被告也予以认可。按照本案的实际情况，原被告之间继续履行合同亦不可能，本院依法予以准许。原被告之间合同的解除时间应为2018年3月13日即本案原审第一次开庭之日。

关于鉴定意见的效力问题。首先，鉴定机构为本案诉讼中经本院主持、由双方当事人选取摇号决定，该鉴定机构具备相应资质；其次，在勘验现场过程中鉴定人及原被告双方均到场参加，并详细听取了原被告双方的意见；第一次鉴定意见和第二次补充意见作出后，均经开庭质证。结合本案其他有效证据，该鉴定意见中依据原告提交的预算书确定的未完工程量和对原告增加工程量的评估意见，较为客观、合理，本院予以采纳。被告申请重新鉴定的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，本院不予准许。

关于被告应付工程款的金额确定。双方争议的焦点是原告是否存在变更、增加工程量以及原告未完工部分的工程量的确定。首先，关于是否变更、增加工程量的问题。庭审中，被告承认原告将教学楼地面由地板砖变更为水磨石的事实，承认两个屋顶由砼结构变更为钢结构的事实，也承认卫生洁具由白色变更为彩色的事实等等，以上变更、增加的工程，使幼儿园的外观和功能更符合被告的工程设计目的，受益人是被告而非原告。双方没有签订书面的变更协议，不影响实际施工中原告按被告要求变更施工，增加工程量的事实成立。被告辩称原告施工没有超出施工合同及附件约定的范围；原告变更设计图纸施工未经其同意并签订书面的变更协议，以此否认原告变更、增加工程量的意见，本院不予采纳。其次，关于增加工程量的计算。本着实事求是的原则，对原告增加的工程量应按实际增加工程量进行计算。经鉴定确认，原告增加的工程量为441050.68元。第三，关于未完工部分的工程量计算。本院认为应按照双方签订《幼儿园后期工程承包合同》及附件1《承包人承揽工程项目一览表》确定双方的承包项目和未完工部分。原告未完工部分项目不应含消防控制室、配电室、消防水池、配电室及控制室、儿童水池、消防水池。但绿化工程应予计算在内。原告提供的工程造价预算书是其承包案涉工程的重要依据，未完工工程量的计算依据该工程造价预算书确定，更符合案件实际。鉴定机构依据原告提交的预算书评估得出的原告未完工部分工程量为304617.18元，本院予以采纳。

综上，被告应付原告的工程款为工程总造价3,320,000元减去未完工工程量304617.18元加上增加、变更工程量441050.68元应为3456433.5元，扣除被告已支付工程款1379177元，下欠工程款2077256.5元。

关于原告已完工部分的工程质量问题。原告承包工程分别于2017年9月1日和9月25日经过监理单位和相关验收单位两次验收。每次验收均对工程质量提出了意见。综合两份验收报告，所涉质量问题均为诸如过门砖颜色不一致、地板砖不平整、窗户上有空隙、污染物未清理等施工瑕疵问题，不涉及地基基础工程和主体结构质量。因被告在本案审理期间已经将幼儿园投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程纠纷解释》）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，被告主张对原告已完工部分工程质量进行鉴定的意见，本院不予采纳。

关于原告要求的工程款利息问题。按照《建设工程纠纷解释》第十八条第（三）项的规定“…建设工程没有交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，故原告要求的工程款利息应从起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原告诉求从2017年11月6日开始按照同期银行贷款利率计算，依据不足，本院不予支持。

反诉部分。关于反诉原告要求反诉被告承担返工、重做和未完工工程费用问题。因反诉原告未举证证明需要反诉被告重做和返工的内容，也未提供费用明细，故其主张本院不予支持；关于未完工部分的费用，已在本诉的工程量中予以扣除。

关于违约金问题。反诉原告要求反诉被告按每天2000元从应交工日期2017年6月30日计算至原告起诉之日支付违约金39万元。本案经审理查明，反诉被告未能按期交工的原因在于反诉原告在施工过程中不断要求变更、增加施工量，且不出具工程量变更证明所致，故对其反诉请求本院不予支持。

综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十七条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条、第十九条的规定，判决如下：

一、解除原告河南腾跃建设工程有限公司与被告渑池县果园乡双语艺术幼儿园签订的《幼儿园后期工程承包合同》；

二、被告渑池县果园乡双语艺术幼儿园在判决书生效后十日内支付原告河南腾跃建设工程有限公司工程

款2077256.5元并从2018年1月5日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日；从2019年8月20日起按国内银行间同业拆借利率计算利息至款付清之日；

三、驳回原告河南腾跃建设工程有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回反诉原告渑池县果园乡双语艺术幼儿园的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费32135元，反诉费10610元，鉴定评估费21000元，共计63880元，由原告河南腾跃建设工程有限公司负担8717元，被告渑池县果园乡双语艺术幼儿园负担55163元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。

逾期不上诉，则本判决生效，双方当事人应自觉履行，否则，本院将依据当事人的申请予以强制执行。当事人应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，在法定期限二年内申请执行，逾期不申请，则视为放弃权利。

审　判　长　　张跃功

人民陪审员　　杨海峰

人民陪审员　　张俊红

二〇二〇年七月十六日

书　记　员　　张　玉