渑池县果园乡双语艺术幼儿园、河南腾跃建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省三门峡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫12民终1277号

上诉人（原审被告、反诉原告）：渑池县果园乡双语艺术幼儿园。住所地：河南省渑池县果园乡赵庄村。

法定代表人：姚东红，该园园长。

委托诉讼代理人：董朝卿，河南锐达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：皮拥军，男，1971年7月14日出生，汉族，住河南省渑池县，系幼儿园的工作人员。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南腾跃建设工程有限公司。住所地：河南省渑池县会盟路东段。

法定代表人：刘玉学，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董福振，河南晨风律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘庆行，男，1967年9月17日出生，回族，住河南省商丘市，系该公司办公室主任。

上诉人渑池县果园乡双语艺术幼儿园（以下简称果园乡幼儿园）与被上诉人河南腾跃建设工程有限公司（以下简称腾跃公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南省渑池县人民法院于2019年2月26日作出（2018）豫1221民初56号民事判决，果园乡幼儿园不服提出上诉，本院经审理，于2019年7月9日作出（2019）豫12民终1175号民事裁定，以一审判决认定案件基本事实不清为由，裁定撤销河南省渑池县人民法院（2018）豫1221民初56号民事判决,发回河南省渑池县人民法院重审。河南省渑池县人民法院依法另行组成合议庭，于2020年7月16日作出（2019）豫1221民初2058号民事判决，果园乡幼儿园不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人果园乡幼儿园园长姚东红及其委托诉讼代理人董朝卿、皮拥军，被上诉人腾跃公司委托诉讼代理人董福振、刘庆行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

果园乡幼儿园上诉请求：撤销（2019）豫1221民初2058号民事判决第二项、第四项,依法改判上诉人支付被上诉人工程款806323元,支持上诉人的反诉请求39万元;一、二审案件受理费、反诉费由被上诉人承担,鉴定评估费双方各自承担一半。事实和理由:一、一审判决对被上诉人变更、增加施工内容、增加441050.68元的工程量的认定是错误的。在判决书第6页，一审法院列举了7项被上诉人变更、增加的工程量，该认定没有事实依据:1.一审认定上诉人口头要求被上诉人变更、增加施工内容,没有事实依据。被上诉人没有提供任何证据予以证明，上诉人也没有承认过该事实。2.关于变更、增加的施工内容:对判决书列举的1、2项，即教学楼、宿舍楼大厅、楼梯及走廊的地面由地板砖改为水磨石或彩色水磨石,餐厅屋顶由轻钢型盖结构改为大型屋面结构,属于被上诉人的擅自变更行为。根据双方合同约定,被上诉人必须按照施工图纸进行施工。在施工图纸没有进行变更的情况下,被上诉人是不能对施工内容随意进行变更的。不存在判决书列举的3、5、6项，被上诉人没有任何证据能够证明,上诉人对此也不予认可。对于判决书列举的4、7项,属于施工图纸上内容,被上诉人是按照施工图纸进行施工,不存在增加的问题。一审法院认定被上诉人增加441050.68元的工程量的依据是河南砥柱工程造价咨询有限公司出具的《鉴定意见》及《补充意见》,该鉴定意见是鉴定机构根据被上诉人单方面提供的资料计算出来。对于是否存在增加的工程量,一审法院应当根据被上诉人提出的增加工程量的意见,结合施工图纸，并组织设计单位、监理单位、施工单位和建设单位到现场进行勘察后,综合做出判断。二、一审法院认定未完工程量为304617.18元是错误的。一审中,上诉人提交了教学楼、宿舍楼、室外工程《未完工清单》,法庭也组织双方进行了质证，判决书第7页对被上诉人认可的事实进行了认定,但对被上诉人不予认可的部分,一审法院没有组织有关单位到现场进一步调查落实。鉴定机构在未完工程量鉴定过程中针对双方的分歧没有做出统一的认定,根据双方提交的预算书做了两个鉴定结论。该鉴定结论不能作为认定本案事实的证据。一审法院将鉴定机构依据被上诉人提交的预算书得出的结论作为本案认定未完工程量的金额是错误的。三、关于已完工程质量问题。一审法院以所涉工程质量均为施工暇疵问题,不涉及地基基础工程和主体结构质量,上诉人在本案审理期间已将幼儿园投入使用为由,对上诉人申请的对被上诉人已完工程质量进行鉴定的申请不予准许,是错误的。在该工程经初验和多部门综合验收过程中,发现被上诉人存在诸多质量问题，并将问题汇总让被上诉人限期整改。被上诉人收到问题汇总后,并未进行整改,单方面退出施工。对初验和综合验收中列举的问题是否属于工程质量问题,需要鉴定机构依法进行鉴定。上诉人在本案审理期间已将幼儿园投入使用,是一审法官师耀伟同意让上诉人投资解决工程中存在的问题,然后投入使用的。四、关于鉴定意见的效力问题。鉴定机构选取的程序是合法的,但鉴定机构并没有到现场勘验,只是到现场转了一圈,拿走了双方的预算书,在对未完工程量和是否变更、增加工程量的基本事实没有搞清楚的情况下,仅根据单方提交的预算书就做出了鉴定意见,这样的鉴定意见,是不能反映本案事实的。一审中，上诉人提出对未完工程量和工程质量进行重新鉴定后,一审法院发函给原鉴定机构河南砥柱工程造价咨询有限公司。2020年7月10日,鉴定机构复函一审法院,因鉴定事项双方有争议,无法鉴定。所以,鉴定意见不能作为认定本案事实的证据。五、关于反诉部分。一审法院认定被上诉人未能按期交工的原因是上诉人在施工过程中不断要求变更、增加施工量,且不出具工程量变更证明所致,是错误的。被上诉人没有提供相关的证据，一审法院作出此种认定,没有事实依据。

腾跃公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成，应驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人的第一项上诉理由是错误的。1.变更和增加均是上诉人要求的，变更增加的工程会增加施工的难度、材料费用和施工费用，我公司擅自变更增加不符合实际和逻辑。施工过程中上诉人聘请有监理，监理也并未制止。2.上诉人称判决书所列1、2项的变更行为系我公司擅自变更的说法不能成立。当时地板砖已经拉到工地，上诉人提出水磨石使用方便不容易损坏要求我公司把地板砖退了，另找施工人员、购买相关建材，导致工期延误。餐厅屋顶结构约定是轻钢结构，实际施工中发现排水问题无法解决，经上诉人及其监理和我公司共同协商后变更为大型屋面板结构。对于判决书所列的3、5、6项的变更，有现场实物存在，可与图纸比对，上诉人所说不符合事实。判决书所列的4、7项是我公司按照上诉人的要求进行施工建造的，施工图纸不存在，上诉人的说法不能成立。3.鉴定意见认定增加441050元是依据我公司提供的资料计算出来的。双方对是否变更增加工程以及增加变更工程量的多少存在分歧的原因是上诉人歪曲事实、有意拖欠工程款造成的，不能因上诉人不认可而不作处理，一审法院正是根据双方的证据和庭审中双方的意见结合客观实际和正常交易习惯等综合作出的判断。二、上诉人的第二项上诉理由不能成立。一审判决书中对未完工部分工程内容已作出明确认定，上诉人没有举出有力的证据证明自己的主张。为何采用鉴定意见304617元，判决书第10页上半页已论述清楚。三、上诉人的第三项上诉理由不能成立。上诉人提出的问题均是施工瑕疵，不涉及基础工程和结构质量，且上诉人早已使用此建设施工成果，一审不同意其鉴定，不采纳其意见是正确的。四、上诉人要求重新鉴定是不必要的，其涉及的还是法院对主要争议事实的认定问题。五、关于反诉部分，一审认定清楚，我公司退出施工现场是由于上诉人擅自口头变更和提出的无理要求，不支付工程款造成的，一审驳回其反诉请求合理合法。

腾跃公司向一审法院起诉请求：1．解除与果园乡幼儿园的《幼儿园后期工程承包合同》；2．判令果园乡幼儿园立即支付腾跃公司工程款3166917元（其中合同约定工程量价款230万元；追加变更工程量价款866917元）；3．判令果园乡幼儿园因不及时组织验收和结算工程款给腾跃公司造成的利息从2017年11月6日开始按照同期银行贷款利率计算；4．果园乡幼儿园负担案件受理费、工程量鉴定费等其他合理的费用。

果园乡幼儿园向一审法院反诉请求：1．依法判决腾跃公司承担返工、重做和待完成部分工程的费用1434497元；2．依法判决腾跃公司承担违约金共计39万元；3．腾跃公司承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年4月初，腾跃公司与果园乡幼儿园协商签订了一份《幼儿园后期工程承包合同》，腾跃公司（乙方）在果园乡幼儿园（甲方）前期建设的基础上完成后期施工任务，合同约定：工程内容：1、教学楼施工图纸所示全部内容，另加原幼儿活动场地处加盖与一层同面积的餐厅（四周砖混结构，钢屋架，复合保温彩钢板100mm厚屋面）；2、宿舍楼施工图所示全部内容；3、院内设施以附件1为准。开工时间为2017年4月13日，竣工时间为2017年6月30日。工程总造价为332万元。该造价为不含税造价，且外墙保温为5cm厚泡沫板。付款时间为5月10日前付50万元，6月10日前付50万元，剩余工程款在腾跃公司工程全部结束后，果园乡幼儿园出具欠款证明，并保证三个月全部付清。若付不清，果园乡幼儿园无权使用幼儿园，并按每天2,000元支付余款利息。若乙方不能按期完成建筑任务每拖延工期一天，按每天2,000元支付违约金。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。果园乡幼儿园委托河南花冠工程咨询有限公司为其工程监理单位，该公司指派杨洋负责该项目监理。合同签订后，腾跃公司组织工人进入工地，开始施工。工程施工过程中果园乡幼儿园先后于2017年4月29日、5月10日、5月19日、6月8日、6月16日和10月9日先后支付腾跃公司工程款10万元、10万元、30万元、30万元、20万元、2万元，合计102万元。后期支付腾跃公司欠款259177元。2019年2月2日果园乡幼儿园通过转账支付腾跃公司工程款10万元。果园乡幼儿园共计已支付腾跃公司工程款1379177元。

在工程施工过程中，腾跃公司根据果园乡幼儿园的口头要求，对以下施工内容进行了变更、增加：1.教学楼及宿舍楼走廊及楼梯部分的地面由地板砖改为水磨石或彩色水磨石；2.将餐厅的屋顶由轻钢型盖结构改为大型屋面板结构；3.对以前施工出现的部分混凝土涨膜移位进行修复、对原预埋水管不通、穿线管不通进行疏通整改；4.增加了车库、洗浴房、门卫室、锅炉房等建筑的建筑面积；5.修改部分按照原施工合同已完工的施工项目，如在教学楼二楼餐厅5号楼梯处增加防盗门，在餐厅操作间地面增挖排水沟、对部分墙上的电源开关、插座移位等；6.部分施工项目反复更改，如水磨石、防盗门、木门的颜色、图案确定，大门及门头方案、旗台位置、尺寸等；7.增加施工项目，如地面硬化面积、院墙内外粉刷、院内主排水管道铺设、两栋楼间主电缆对接等。

腾跃公司与果园乡幼儿园因工程变更及承包费增加等发生争议，腾跃公司于2017年9月底停止施工。停工时，腾跃公司认可的剩余未完工工程有：教学楼部分。1.消防弱电及消防报警末端；2.扬声器及摄像头；3.楼顶3个楼梯间的外保温板；4.1层、2层的前窗护栏；5.楼上备用消防管泵；6.网线、宽带线及控制室；7.入户门雨棚；8.所有防盗窗。宿舍楼部分。1.网线、宽带线及弱电；2.所有防盗窗。室外工程部分。1.绿化工程；2.前后门卫室及浴房未粉刷；后门卫室门窗未安装；3.锅炉及门未安装。

本案在审理过程中，果园乡幼儿园于2018年9月1日将幼儿园投入使用。

2018年4月19日，腾跃公司提出司法鉴定申请，要求对增加、变更的工程价格进行司法鉴定。4月20日，果园乡幼儿园向一审法院提出司法鉴定申请，要求对腾跃公司所承建的未完工程部分及部分不合格工程进行鉴定。2018年5月一审法院司法技术科委托河南砥柱工程造价咨询有限公司对腾跃公司、果园乡幼儿园申请事项进行鉴定。2019年1月15日河南砥柱工程造价咨询有限公司作出了豫砥鉴字（2018）008号鉴定报告及补充意见：经核算，按照果园乡幼儿园提交的预算书，教学楼、后大门、锅楼房粉刷、消防控制室等、儿童水池、消防水池、绿化工程、宿舍楼工程、门卫房、室外地坪未完工价格为818217.43元；按照腾跃公司提交的预算书，上述未完工价格为304617.18元。河南腾跃公司增加的工程量为441050元。腾跃公司缴纳鉴定评估费6000元，果园乡幼儿园缴纳鉴定评估费15000元。

一审法院重审中，应腾跃公司请求，一审法院依法通知鉴定机构河南砥柱工程造价咨询有限公司鉴定人员常利峰到庭说明情况并接受腾跃公司、果园乡幼儿园双方的询问。

2019年10月14日，果园乡幼儿园提出申请，要求对腾跃公司施工的工程质量进行司法鉴定，但未提交需鉴定项目的明细。之后果园乡幼儿园提交了由腾跃公司施工的已完工工程需要鉴定的6个部分18项内容清单。2020年1月12日，一审法院组织腾跃公司、果园乡幼儿园双方对待鉴定内容进行了质证。2020年1月15日，果园乡幼儿园再次提出司法鉴定申请，要求对未完工工程量造价和已完工工程质量及造价进行鉴定，具体鉴定项目为已经质证的6个部分18项内容。一审法院发函河南砥柱工程造价咨询有限公司，要求对腾跃公司、果园乡幼儿园双方争议的腾跃公司未完工工程量和已完工工程量进行补充鉴定。2020年7月10日，河南砥柱工程造价咨询有限公司复函一审法院，因鉴定事项双方有争议，无法鉴定。

一审法院认为，本诉部分。关于腾跃公司请求解除与果园乡幼儿园之间的《幼儿园后期工程承包合同》问题。腾跃公司、果园乡幼儿园双方签订的合同符合法律规定，属有效合同。腾跃公司在诉讼中提出解除合同，果园乡幼儿园也予以认可。按照本案的实际情况，腾跃公司、果园乡幼儿园之间继续履行合同亦不可能，一审法院依法予以准许。腾跃公司、果园乡幼儿园之间合同的解除时间应为2018年3月13日即本案原审第一次开庭之日。

关于鉴定意见的效力问题。首先，鉴定机构为本案诉讼中经一审法院主持、由双方当事人选取摇号决定，该鉴定机构具备相应资质；其次，在勘验现场过程中鉴定人及腾跃公司、果园乡幼儿园双方均到场参加，并详细听取了腾跃公司、果园乡幼儿园双方的意见；第一次鉴定意见和第二次补充意见作出后，均经开庭质证。结合本案其他有效证据，该鉴定意见中依据腾跃公司提交的预算书确定的未完工程量和对腾跃公司增加工程量的评估意见，较为客观、合理，一审法院予以采纳。果园乡幼儿园申请重新鉴定的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，一审法院不予准许。

关于果园乡幼儿园应付工程款的金额确定。双方争议的焦点是腾跃公司是否存在变更、增加工程量以及腾跃公司未完工部分的工程量的确定。首先，关于是否变更、增加工程量的问题。庭审中，果园乡幼儿园承认腾跃公司将教学楼地面由地板砖变更为水磨石的事实，承认两个屋顶由砼结构变更为钢结构的事实，也承认卫生洁具由白色变更为彩色的事实等等，以上变更、增加的工程，使幼儿园的外观和功能更符合果园乡幼儿园的工程设计目的，受益人是果园乡幼儿园而非腾跃公司。双方没有签订书面的变更协议，不影响实际施工中腾跃公司按果园乡幼儿园要求变更施工，增加工程量的事实成立。果园乡幼儿园辩称腾跃公司施工没有超出施工合同及附件约定的范围；腾跃公司变更设计图纸施工未经其同意并签订书面的变更协议，以此否认腾跃公司变更、增加工程量的意见，一审法院不予采纳。其次，关于增加工程量的计算。本着实事求是的原则，对腾跃公司增加的工程量应按实际增加工程量进行计算。经鉴定确认，腾跃公司增加的工程量为441050.68元。第三，关于未完工部分的工程量计算。一审法院认为应按照双方签订《幼儿园后期工程承包合同》及附件1《承包人承揽工程项目一览表》确定双方的承包项目和未完工部分。腾跃公司未完工部分项目不应含消防控制室、配电室、消防水池、配电室及控制室、儿童水池、消防水池。但绿化工程应予计算在内。腾跃公司提供的工程造价预算书是其承包案涉工程的重要依据，未完工工程量的计算依据该工程造价预算书确定，更符合案件实际。鉴定机构依据腾跃公司提交的预算书评估得出的腾跃公司未完工部分工程量为304617.18元，一审法院予以采纳。

综上，果园乡幼儿园应付腾跃公司的工程款为工程总造价3320000元减去未完工工程量304617.18元加上增加、变更工程量441050.68元应为3456433.5元，扣除果园乡幼儿园已支付工程款1379177元，下欠工程款2077256.5元。

关于腾跃公司已完工部分的工程质量问题。腾跃公司承包工程分别于2017年9月1日和9月25日经过监理单位和相关验收单位两次验收。每次验收均对工程质量提出了意见。综合两份验收报告，所涉质量问题均为诸如过门砖颜色不一致、地板砖不平整、窗户上有空隙、污染物未清理等施工瑕疵问题，不涉及地基基础工程和主体结构质量。因果园乡幼儿园在本案审理期间已经将幼儿园投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程纠纷解释》）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，果园乡幼儿园主张对腾跃公司已完工部分工程质量进行鉴定的意见，一审法院不予采纳。

关于腾跃公司要求的工程款利息问题。按照《建设工程纠纷解释》第十八条第（三）项的规定“…建设工程没有交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，故腾跃公司要求的工程款利息应从起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。腾跃公司诉求从2017年11月6日开始按照同期银行贷款利率计算，依据不足，一审法院不予支持。

反诉部分。关于果园乡幼儿园要求腾跃公司承担返工、重做和未完工工程费用问题。因果园乡幼儿园未举证证明需要腾跃公司重做和返工的内容，也未提供费用明细，故其主张一审法院不予支持；关于未完工部分的费用，已在本诉的工程量中予以扣除。

关于违约金问题。果园乡幼儿园要求腾跃公司按每天2000元从应交工日期2017年6月30日计算至腾跃公司起诉之日支付违约金39万元。本案经审理查明，腾跃公司未能按期交工的原因在于果园乡幼儿园在施工过程中不断要求变更、增加施工量，且不出具工程量变更证明所致，故对其反诉请求一审法院不予支持。

综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十七条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条、第十九条的规定，判决：一、解除腾跃公司与果园乡幼儿园签订的《幼儿园后期工程承包合同》；二、果园乡幼儿园在判决书生效后十日内支付腾跃公司工程款2077256.5元并从2018年1月5日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日；从2019年8月20日起按国内银行间同业拆借利率计算利息至款付清之日；三、驳回腾跃公司的其他诉讼请求；四、驳回果园乡幼儿园的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32135元，反诉费10610元，鉴定评估费21000元，共计63880元，由腾跃公司负担8717元，果园乡幼儿园负担55163元。

本院二审期间，当事人并未提交新的证据。

2020年11月5日上午经本院组织双方现场勘验，除一审判决书中被上诉人认可的合同内未完工程（教学楼部分：1.消防弱电及消防报警末端；2.扬声器及摄像头；3.楼顶3个楼梯间的外保温板；4.1层、2层的前窗护栏；5.楼上备用消防管泵；6.网线、宽带线及控制室；7.入户门雨棚；8.所有防盗窗。宿舍楼部分：1.网线、宽带线及弱电；2.所有防盗窗。室外工程部分：1.绿化工程；2.前后门卫室及浴房未粉刷；后门卫室门窗未安装；3.锅炉及门未安装。）外，上诉人、被上诉人双方认可的还有教学楼空调板上设计的栅栏没有安装，宿舍楼、教学楼屋顶避雷网没有装，外墙GRC构件、厕所隔断没有装，宿舍楼楼梯高度不一致，教学楼盥洗池、宿舍楼阳台盥洗池、卫生间便池施工发生变更，宿舍楼洗澡间没有安装淋浴喷头，并认可从工程款中扣除34726元，但双方对上述项目在签合同时是否进行预算产生分歧。本院对双方认可从工程款中扣除34726元的事实予以确认。

果园乡幼儿园园长姚东红或果园乡幼儿园的监理、技术员皮拥军在现场勘验时认可以下事实：1.教学楼及宿舍楼走廊及楼梯部分的地面由地板砖改为水磨石或彩色水磨石；2.将餐厅的屋顶由轻钢型盖结构改为大型屋面板结构；3.对以前施工出现的部分混凝土涨膜移位进行了修复、对原预埋水管、穿线管进行了修复；4.原设计的地漏改为了排水沟、增加有防盗门、墙上的电源开关进行了移位；5.存在大门门头造型变更、两栋楼间主电缆对接。

经现场测量，车库、洗浴房、门卫室、锅炉房的建筑面积均大于合同约定的面积。

二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，关于鉴定意见的效力问题。果园乡幼儿园上诉称,鉴定机构仅根据单方提交的预算书作出了鉴定意见，不能反映本案事实。首先，本案接受鉴定的部门系具有鉴定资质的单位,选取程序合法，其鉴定意见的出具参照了腾跃公司、果园乡幼儿园提交的预算书及现场勘验所见的状态，详细听取了双方当事人的意见；鉴定意见和补充意见作出后，均经开庭质证。一审法院结合本案其他有效证据，认定该鉴定意见中依据腾跃公司提交的预算书确定的未完工程量和对腾跃公司增加工程量的评估意见，较为客观、合理，予以采纳，并无不当。其次，果园乡幼儿园在一审中申请重新进行鉴定,但未提出证据证明鉴定意见存在下列情形:(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定意见明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。故一审法院在鉴定机构复函无法重新鉴定的情况下，对果园乡幼儿园的重新鉴定申请不予准许,并无不当。综上，果园乡幼儿园上诉称鉴定意见不能作为认定本案事实依据的上诉理由不能成立。

关于果园乡幼儿园应付工程款的金额。第一，关于变更、增加工程量的问题。首先，果园乡幼儿园上诉称不存在一审认定的变更、增加内容，但经过现场查看、测量，上述内容存在，且果园乡幼儿园的监理、技术员皮拥军也认可变更、增加的内容。该变更行为使幼儿园的外观和功能更符合果园乡幼儿园的工程设计目的，受益人是果园乡幼儿园而非腾跃公司。双方没有签订书面的变更协议，不影响实际施工中腾跃公司按果园乡幼儿园要求变更施工，增加工程量的事实成立。其次，果园乡幼儿园称腾跃公司施工没有超出施工合同约定的范围，但未提供相应证据予以证明。一审法院本着实事求是的原则，经鉴定确认腾跃公司增加的工程量为441050.68元，并无不当。第二，关于未完工部分的工程量问题。经鉴定，腾跃公司认可的未完工部分工程量为304617.18元。除此之外，腾跃公司、果园乡幼儿园均认可还有教学楼空调板上设计的栅栏没有安装，宿舍楼、教学楼屋顶避雷网没有装，外墙GRC构件、厕所隔断没有装，宿舍楼楼梯高度不一致，教学楼盥洗池、宿舍楼阳台盥洗池、卫生间便池施工发生变更，宿舍楼洗澡间没有安装淋浴喷头，并认可从工程款中扣除34726元。故未完工部分工程量为304617.18元+34726元=339343.18元。综上，果园乡幼儿园应付腾跃公司的工程款为工程总造价3320000元-未完工工程量339343.18元+增加、变更工程量441050.68元-已付工程款1379177元=2042530.5元。

关于已完工程质量问题。在本案审理期间，果园乡幼儿园已投入正常使用，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，对果园乡幼儿园对已完工程质量问题的鉴定申请不予准许,并无不当。

关于反诉部分。果园乡幼儿园并未提供需要腾跃公司重做和返工的内容，也未提供费用明细，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，果园乡幼儿园应承担举证不能的法律后果。故一审法院对其反诉请求不予支持，并无不当。

综上所述，果园乡幼儿园的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省渑池县人民法院（2019）豫1221民初2058号民事判决第一、四项；

二、撤销河南省渑池县人民法院（2019）豫1221民初2058号民事判决第三项；

三、变更河南省渑池县人民法院（2019）豫1221民初2058号民事判决第二项为：渑池县果园乡双语艺术幼儿园在判决书生效后十日内支付河南腾跃建设工程有限公司工程款2042530.5元并从2018年1月5日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至款付清之日；

四、驳回河南腾跃建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费32135元，反诉费10610元，鉴定评估费21000元，共计63745元，由河南腾跃建设工程有限公司负担8995元，渑池县果园乡双语艺术幼儿园负担54750元。二审案件受理费20036元，由河南腾跃建设工程有限公司负担675元，渑池县果园乡双语艺术幼儿园负担19361元。

本判决为终审判决。

审判长　　范敏英

审判员　　李　琦

审判员　　张攀峰

二〇二〇年十一月二十五日

法官助理胡若楠

书记员水文彬