再审申请人某某基因与再审申请人东莞市浩源机电设备有限公司、被申请人广东省东莞市莞城建筑工程公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院 民事裁定书 （2012）民申字第1634号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***。 委托代理人：***，广东中亚律师事务所律师。 委托代理人：***，北京市建诚律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：东莞市浩源机电设备有限公司。 法定代表人：***，该公司总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广东省东莞市莞城建筑工程公司。 法定代表人：***，该公司总经理。 再审申请人***因与再审申请人东莞市浩源机电设备有限公司（以下简称浩源公司）、被申请人广东省东莞市莞城建筑工程公司（以下简称莞城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院(2012)粤高法民一终字第21号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称：1.一、二审判决认定***在涉案工程施工中使用了“非标”建材，属事实认定错误。所谓“非标”，系相对国家标准或行业标准而言，***在涉案工程中虽部分使用了非浩源公司指定的钢材，但系因钢材市场缺货，为保证施工进度所致，代用钢材均为正规厂家生产的合格产品，不存在使用劣质、非标建材的事实。且***使用的代用钢材都有浩源公司聘请的监理公司工程师的签字同意，符合《东莞市浩源机电设备有限公司厂房、宿舍饭堂、办公楼工程施工合同》（以下简称《东莞市建设工程施工合同》）第20.6之约定。2.一、二审判决以工程款720万元作为违约金计算的依据是错误的。双方约定的工程款实为868万元，为规避相关费用，有148万元未写入合同，浩源公司未按约定支付工程款已被***诉至广东省东莞市中级人民法院，经该院委托评估已施工工程造价为185万元，故即使存在违约责任，违约金的计算依据应当是已完工工程造价185万元，而非720万元。故一、二审判决***、莞城公司赔偿浩源公司使用非标钢材损失72万元及违约金21.6万元显属错误。***依据2007年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项（即现行《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项）的规定申请再审。 浩源公司申请再审称：（一）浩源公司与莞城公司签订的《东莞市建设工程施工合同》合法有效，一、二审判决认定合同无效与事实不符。1.该合同系由莞城公司法定代表人签订，并非***签订。2.***在项目负责人栏目签名，即确认其代表莞城公司行使案涉工程的施工管理和实施，其在案涉工程内的一切行为均系代表莞城公司所为。3.莞城公司在施工过程中派出过众多工程技术人员和管理人员，系案涉工程的实际施工人。4.浩源公司在人民币账户资金未到位又为配合工程进度的情况下，利用***在香港南洋商业银行的港币账户支付工程款，符合《东莞市建设工程施工合同》第十八条、第三十三条的约定，仅为该笔款项的代收行为，非系一、二审判决认定的直接向***支付工程价款。5.浩源公司对***与莞城公司签订的《建筑工程分包施工合同》并不知情。（二）表观质量问题加固补强方案应得到认定，该部分工程造价应予赔偿。东莞市科艺建筑技术服务有限公司所作的《工程质量鉴定书》存在多处错误，在浩源公司多次异议下，一审法院同意委托东莞市东城建筑规划设计院出具《东莞市浩源机电设备有限公司厂房、饭堂宿舍、办公楼加固补强方案》，该方案检测记录显示，所有钢筋裸露锈蚀现象都是保护层不满足设计要求造成的，完全是施工质量问题。2009年6月3日，案涉工程设计方长沙市工业设计院现场检测并出具《关于东莞市浩源机电设备有限公司厂区续建的结构补强加固处理意见》（以下简称《加固处理意见》），明确指出已建部分工程存在大量严重质量问题均须作加固补强处理。故该部分设计的188582.87元加固补强费用应予赔偿。（三）莞城公司应与***连带支付浩源公司质量达不到约定标准罚金72万元。案涉工程存在质量不合格现象，尤其钢筋保护层不足现象严重，需加固补强，鉴定显示需要的加固补强费用已是24013.41元和188582.87元，随着时间推移，会造成更多的损失，故应依据合同11.2条支付72万元罚金。（四）拖延工期造成的230.4万元租金损失应当赔偿。2005年6月18日浩源公司与广州育宏塑胶有限公司签订《合资成立“东莞市致富新科技有限公司”协议书》后，“东莞市致富新科技有限公司”（以下简称致富公司）已经实行前期运作，但由于莞城公司不能按时竣工并交付案涉工程，致使致富公司无法注册，且浩源公司系为履行该协议第五条“生产基地选用甲方建在东莞市望牛墩镇的厂房，甲方应按双方协商的要求建造适应生产流程的厂房”之约定，才与莞城公司签订案涉合同的。由于莞城公司违约，造成案涉项目至今白白损失超过6年半的使用时间，给浩源公司造成巨大的经济损失。浩源公司主张按照《合资成立“东莞市致富新科技有限公司”协议书》约定的租金计算损失，应当得到支持。（五）莞城公司应与***连带赔偿浩源公司履约担保金损失72万元。《东莞市建设工程保证担保制度暂行办法》第三条规定“在本市建设工程发包承包活动中应当实行保证担保”，第十六条规定“承包商履约保证担保的担保金额不得低于工程承包合同工总价的10%”。《东莞市建设工程施工合同》第三十二条约定“32.1.1甲方向乙方提供履约担保，按合同约定支付工程价款及履行合同约定的其他义务；32.1.2乙方向甲方提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务。”浩源公司依约向莞城公司提交了72万元发包人支付担保书，但莞城公司自始拒不提交承包商履约担保书给浩源公司。莞城公司未能依约履行施工合同，给发包人造成损失，理应负担其应支付的72万元履约担保金，但由于莞城公司拒不依约提交承包商履约担保书，致使浩源公司无法收取可收取的72万元担保金，应予赔偿。（六）一、二审判决第四项判令莞城公司与***连带赔偿浩源公司损失21.6万元，其准确表述应为莞城公司与***连带支付浩源公司违约金21.6万元。（七）本案所涉鉴定费和诉讼费均应由莞城公司与***承担。浩源公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项的规定申请再审。 本院认为，综合一、二审审理情况及再审申请理由，本案争议焦点可以归纳为：1.《东莞市建设工程施工合同》的效力。2.浩源公司提交的《加固处理意见》和《发包人支付担保书》能否构成“新的证据”，浩源公司关于案涉工程表观质量加固补强引起的188582.87元损失的诉讼请求和***、莞城公司承担72万元履约担保金损失的再审申请理由能否成立。3.浩源公司关于使用“非标”钢材损失72万元的诉讼请求能否成立。4.浩源公司关于230.4万元租金损失的诉讼请求能否成立。 1.关于争议焦点一。2005年10月15日浩源公司与莞城公司、***三方签订《工程款支付补充协议》，该协议明确约定***是案涉工程项目负责人，负责组织人力、财力、物力进行施工，承担所有措施费及施工方所应负担的规费、建筑施工报建费用和各种税费，由此可知系由***实际承受了《东莞市建设工程施工合同》中施工方的全部权利与义务，该协议真实地反映了***挂靠莞城公司承建案涉工程及浩源公司明示同意该挂靠行为的事实。浩源公司再审申请中虽提出***并非《东莞市建设工程施工合同》的签订主体，其仅系以莞城公司代表的身份对案涉工程进行管理和施工，以及对《建设工程分包施工合同》并不知情等理由，但均不足以推翻三方签订的《工程款支付补充协议》以及该协议所示的实际挂靠关系。一、二审判决认为《东莞市建设工程施工合同》系***挂靠莞城公司与浩源公司签订，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定认定该合同无效，并无不当。 2.关于争议焦点二。浩源公司虽依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项申请再审，但再审申请书中并未具体列明新证据，亦未见有关新证据的表述。其中所提交的《加固处理意见》形成于一审庭审结束之后，系浩源公司单方委托长沙市工业设计院作出，其目的系为案涉工程的续建提供咨询意见，勘查结果显示质量问题多为“没做停工保护措施而锈蚀较严重，不符合继续施工的要求”，与浩源公司所主张的施工质量不足引起的加固补强造价不具有直接关联性。故该项证据材料不符合《最高人民法院适用审判监督程序若干问题的解释》第十条关于新证据的认定，本院不予采信。浩源公司虽认为《工程质量鉴定书》存有错误，但并未提供证据予以证明，一、二审法院依据《工程质量鉴定书》，认定工程质量不合格引起的加固补强损失为24013.41元，并在认定工程质量违约金远高于工程质量不合格导致的实际损失的前提下，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，判令莞城公司与***连带赔偿浩源公司工程质量不合格造成的24013.41元损失，驳回浩源公司关于工程质量违约金72万元的诉讼请求，并无不当。***再审申请主张合同造价应为868万元，但未提供证据证明，其认为应以已完工工程造价为基数计算违约金，于法无据，本院不予支持。 至于浩源公司再审申请中提交的《发包人支付担保书》一节，因浩源公司与莞城公司、***并未就履约担保金达成合意，亦未就其具体数额、支付方式等作出明确约定。《发包人支付担保书》仅系浩源公司依据《东莞市建设工程保证担保制度暂行办法》中的示范型管理性规定单方出具，且该项证据材料形成于一审庭审结束前，不存在未发现的问题，浩源公司亦不能说明未提交该证据的客观原因，故该项证据材料不符合《最高人民法院适用审判监督程序若干问题的解释》第十条有关新证据的认定条件。况且，浩源公司在一、二审中并未提出***与莞城公司连带赔偿72万元履约担保金损失的诉讼请求，再审申请中依据《发包人支付担保书》和《东莞市建设工程保证担保制度暂行办法》第三条、第十六条的规定提出此种主张，超出了原审的诉讼请求，不属再审审查范围，本院不予审查认定。 3.关于争议焦点三。《东莞市建设工程施工合同》第20.7条中明确约定“甲方有权指定乙方取用甲方认可的生产厂家生产的建材产品”。2006年1月9日，浩源公司发出通知，明确要求涉案工程使用的钢材限于广钢集团（广钢）、韶关钢铁集团（韶钢）、抚钢的品牌产品；2006年2月20日浩源公司再次发出通知，就实际施工过程中所使用的钢材的品牌、质量提出异议，并声明保留追究违约责任的权利，上述通知均由***签收。据此可以认定，***使用了浩源公司指示品牌以外的钢材，违反了双方就建材使用作出的约定，***再审申请称代用钢材均系正规厂家的合格产品，不足以构成对其违反约定行为的抗辩。一、二审法院根据权利义务相一致原则，参照适用《东莞建设工程施工合同》的第20.5条之约定，支持浩源公司提出的因案涉工程使用其指定品牌以外的钢材损失72万元的诉讼请求，并无不当。 4.关于争议焦点四。根据本案已查明事实可知，致富公司未注册成立，《合资成立“东莞市致富新科技有限公司”合同协议书》未实际履行，浩源公司再审申请中虽主张其因案涉工程未施工完毕而遭受损失，并依据《合资成立“东莞市致富新科技有限公司”合同协议书》请求租金损失230.4万元，但并未提供证据予以证明，且该项诉讼请求亦不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款有关违约赔偿的限制性规定，本院不予支持。 至于鉴定费用等诉讼费用的负担分配问题，不属于法定再审申请事由，本院不予审查认定。 综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形；浩源公司的再审申请亦不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的情形。根据《最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》第一条的规定,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回***和东莞市浩源机电设备有限公司的再审申请。 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一三年三月八日 书记员***