某某、中国移动通信集团四川有限公司德阳分公司侵权责任纠纷民事二审民事判决书

四川省德阳市中级人民法院 民事判决书 （2021）川06民终1034号 上诉人（原审原告）：***，男，1972年9月14日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团四川有限公司德阳分公司，营业场所四川省德阳市庐山南路一段63号，统一社会信用代码91510600714454610K。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，四川君合律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人中国移动通信集团四川有限公司德阳分公司（以下简称中国移动德阳公司）侵权责任纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2021）川0603民初2587号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***向本院上诉请求：一、撤销原判；二、确认被上诉人对上诉人构成了侵权行为；三、判令被上诉人向上诉人书面道歉；四、判令被上诉人三日内开通上诉人手机187××××****的短信发送、接收功能；五、判令被上诉人赔偿上诉人经济损失2000元；六、判令由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院未按照证据规则对被上诉人提交的电子数据、视听资料的真实性、合法性、关联性作出评判，也未阐明不采信的理由，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，被上诉人主张上诉人发送商业广告短信，但未向法庭提供原始证据及原始载体，一审法院责令被上诉人五日内提交短信发送记录，其未提交，应承担举证不能的后果。被上诉人提交的视听资料未显示短信接收方手机号码，说明该视听资料不真实、不合法，不应采信，商业广告短信必须有接收方，产品和服务才能进行广告和销售，被上诉人未举证证明案涉短信的接收方，则上诉人发送商业广告短信的事实不成立。一审法院依职权责令上诉人至被上诉人处提取对上诉人不利的短信发送记录，违反消极中立被动的司法原则、“谁主张谁举证”原则以及辩论原则，属错误行使职权，被上诉人在一审中多次表示无法提供短信原始发送记录，也无法提供接收方手机号码，已构成自认，应自行承担举证不能的后果。上诉人未向任何人支付费用，“还呗”并非上诉人的产品和服务，载明有“还呗”等内容的短信不属于商业广告短信，被上诉人所称的信息监控系统也无法精准判断该短信属商业广告短信，上诉人与“还呗”也无任何关系，不是其委托人或代理人，不能从发送短信中获取任何利益。即使认定载明有“还呗”等内容的短信系上诉人发送，也仅发送了一条短信，不能据此认定上诉人发送了商业广告短信，且短信接收方未投诉，未造成任何实际损失，而被上诉人关停上诉人短信功能却造成重大损失，其关停行为违背公平原则。一审法院基于当下国家打击网络诈骗、骚扰短信的宏观政策而作出判决，属舍弃正式的司法渊源、严重错误适用法律。被上诉人侵犯上诉人的通信自由权，应向上诉人进行赔偿及书面赔礼道歉，即便上诉人未提供损害的证据，法官也可行使自由裁量权酌定赔偿金额。一审法院未允许上诉人复印笔录，违反民事诉讼法第四十九条“当事人可查阅本案有关材料，并可以复制本案有关材料和法律文书”之规定。 中国移动德阳公司答辩称：一、被上诉人不构成侵权。1.上诉人发送的短信内容为邀请对方申请信贷额度，该内容为商业邀约，其行为已构成未经他人同意向他人发送商业短信；上诉人的工作性质为从事民间借贷相关服务，其曾因发送内容涉及关键及敏感词汇的短信被关停短信服务，基于上诉人的承诺及申请复开了短信功能，“还呗”平台与上诉人工作性质相同，其具有主动发送商业短信的动机；2.被上诉人基于工信部和相关行政部门的政策文件暂停上诉人号码的短信发送功能系针对发送垃圾短信或商业信息用户的合法处理行为，于法有据，不构成侵权；3.被上诉人建立有信息监控系统，一旦用户发送的信息被判断为垃圾信息或商业信息，该系统将自动暂停该用户的短信传输功能，上诉人的号码在未经接收用户同意情况下向其发送商业性短信，对上诉人号码的短信功能进行关停系信息监控系统自动操作，并非被上诉人关停，被上诉人并无关停的故意；4.上诉人可向被上诉人申请恢复其号码的短信功能，并书面承诺以后不再发送含商业信息及敏感信息短信，即可重新开通短信发送功能，其通信自由权利具有救济途径，被上诉人并未侵犯其通信自由权，不应承担侵权责任。二、因被上诉人并无侵权行为，且上诉人未提交证据证明其因侵权行为产生了2000元经济损失，因此其主张的经济损失以及书面道歉无事实和法律依据。 ***向一审法院提出诉讼请求：一、判令中国移动德阳公司开通手机号187××××****的短信服务功能；二、判令中国移动德阳公司赔偿***损失2000元整；三、判令中国移动德阳公司承担本案的所有诉讼费用。本案审理过程中，***将案由由服务合同纠纷变更为侵权责任纠纷，将诉讼请求变更为：一、确认中国移动德阳公司对***构成了侵权行为；二、中国移动德阳公司向***书面道歉；三、中国移动德阳公司应3天内开通***手机187××××****短信发送接收功能；四、中国移动德阳公司赔偿***经济损失2000元；五、中国移动德阳公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：***系187××××****的机主，中国移动德阳公司系187××××****的运营商。2021年5月30日，***在中国移动德阳公司处为上述号码支付2021年4月通信服务费68元。2021年2月3日16:06:31，中国移动德阳公司以案涉号码发送商业信息为由将案涉号码短信功能关停。截止庭审当日，案涉号码短信功能仍未恢复。中国移动德阳公司向一审法院提交案涉号码短信功能关停原因：客户因发商业信息关停，根据目前证据客户的确发送内容：“［还呗］待核对：您申请余额调至50000元，今日可享免息特权，以审批为准，不领自动作废，点ｐ01.ｃｎ／4ＺＨｆＧ9，退订回‘Ｔ’。”后附中国移动德阳公司系统预警截图，载明：主叫号码：861××××8045，告警开始时间：2021-02-0313:44:53，消息内容：【还呗】的系统截图显示：2021年2月3日，关停的原因:ＣＳ【还呗】待核对：您申请余额调至50000元，今日可享免息特权，以审批为准，不领自动作废，点ｐ01.ｃｎ／4ＺＨｆＧ9，退订回Ｔ。关停依据：依据工信部31号令第十八条短消息服务提供者、短信息内容提供者未经用户同意或者请求，不得向其发送商业性短信息。用户同意后又明确表示拒绝接收商业性短信息的，应当停止向其发送。第二十三条基础电信业务经营者发现短信息服务提供者、短信息内容提供者违反本规定第十八条发送商业性短信息的，应当采取必要的措施暂停或者停止为其提供相关的电信资源，并保存有关记录。庭审中，***仅认可收到过上述短信息，但不认可其于2021年2月3日通过案涉号码发送过上述还呗短信息，同时***认为中国移动德阳公司关停其案涉号码短信功能基于其发送债权转让信息，但其发送的债权转让信息并非敏感信息，也并非商业信息。中国移动德阳公司当庭通过其内部系统对案涉号码业务进行查询，显示：案涉号码于2021年2月2日15:27:23缴费50元；于2021年2月3日16:06:31发送短信“ＣＳ【还呗】待核对：您申请余额调至50000元，今日可享免息特权，以审批为准，不领自动作废，点ｐ01.ｃｎ／4ＺＨｆＧ9，退订回Ｔ”。另查明，2019年3月6日，《客户申诉处理反馈单》载明：***，联系电话187××******，一、申诉问题：手机短信功能被关停的问题。二、处理方案：（一）为客户恢复短信功能，客户承诺不发送国家规定的违法信息，若出现因亲朋间互发短信导致短信功能再次被关停的问题，由公司及时为客户处理。（二）为客户赠送500元话费，该话费不能抵扣小额支付等，也不能积分。客户对企业处理的意见：满意。***本人签名并盖手印。庭审中，中国移动德阳公司明确表示***只需向中国移动德阳公司提交恢复案涉号码短信功能申请、***身份证复印件并书面承诺以后不再发送含商业信息或敏感信息短信，中国移动德阳公司即可恢复案涉号码的短信功能，但***明确表示拒绝。 一审法院认为，***就案涉手机号向中国移动德阳公司支付通信服务费，***、中国移动德阳公司之间建立电信服务合同关系，现***以中国移动德阳公司在提供电信服务过程中侵犯其通信自由权为由提起本案诉讼，属合同与侵权竞合，***可以选择侵权责任纠纷主张其权利。《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条规定：行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。本案中，***以中国移动德阳公司侵犯其通信自由权为由主张中国移动德阳公司构成侵权，则应审查中国移动德阳公司是否侵犯***的通信自由权。工业和信息化部令第31号《通信短信息服务管理规定》第十八条第一款规定：短信息服务提供者、短信息内容提供者未经用户同意或者请求，不得向其发送商业性短信息。用户同意后又明确表示拒绝接收商业性短信息的，应当停止向其发送。第二十三条规定：基础电信业务经营者发现短信息服务提供者、短信息内容提供者违反本规定第十八条发送商业性短信息的，应当采取必要的措施暂停或者停止为其提供相关的电信资源，并保存有关记录。虽***作为公民享有通信自由权，享有通过其手机号码对外发送短信的权利，但其发送短信的内容不能违反上述管理规定。通过中国移动德阳公司垃圾短信拦截系统可以证实，***于2021年2月3日通过案涉手机号码发送“还呗”等商业信息，中国移动德阳公司在***发送“还呗”等商业信息时，为净化电信服务环境，减少商业信息、垃圾短信对用户的干扰，按照上述规定采取关停案涉手机号码短信功能的行为并无不当，中国移动德阳公司不存在过错，不构成侵权，故***主张确认中国移动德阳公司侵犯其通信自由权的诉讼请求，于法无据，一审法院不予以支持。庭审中，中国移动德阳公司已明确表示***向其提出恢复短信功能申请并书面承诺不再发送商业信息即可恢复案涉手机号码的短信功能，***可自行向中国移动德阳公司申请恢复。关于***主张中国移动德阳公司向其书面道歉、3天内开通案涉手机号短信发送接收功能、赔偿经济损失2000元的诉讼请求，因一审法院未支持***主张中国移动德阳公司侵犯其通信自由权的诉讼请求，故上述三项诉讼请求亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条，参照工业和信息化部令第31号《通信短信息服务管理规定》第十八条第一款、第二十三条规定，判决：驳回原告***的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计25元，由原告***负担。 二审期间，当事人均未向本院提交新证据。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉请求和答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：被上诉人中国移动德阳公司是否存在侵权行为，若存在侵权行为，上诉人***的上诉请求应否予以支持。 经查，工业和信息化部令第31号《通信短信息服务管理规定》第十八条第一款规定：短信息服务提供者、短信息内容提供者未经用户同意或者请求，不得向其发送商业性短信息。用户同意后又明确表示拒绝接收商业性短信息的，应当停止向其发送。第二十三条规定：基础电信业务经营者发现短信息服务提供者、短信息内容提供者违反本规定第十八条发送商业性短信息的，应当采取必要的措施暂停或者停止为其提供相关的电信资源，并保存有关记录。第三十七条第五项规定：商业性短信，是指用于介绍、推销商品、服务或者商业投资机会的短信息。本院认为，***作为公民享有通信自由权，享有通过其手机号码对外发送短信的权利，但其发送短信的内容不能违反上述管理规定。中国移动德阳公司针对关停***短信功能的行为抗辩称，***发送的短信内容为邀请对方申请信贷额度，属发送商业性短信息，公司的信息监控系统自动暂停***手机号码的短信功能系合法处理行为，且上诉人在提出申请并作出书面承诺情况下可恢复其手机号码的短信功能，故中国移动德阳公司未侵犯***的通信自由权。对此，本院认为，本案中，中国移动德阳公司提交了垃圾短信拦截系统截图以及登陆该系统查询上述短信息拦截情况的操作视频，该查询截图显示，***的手机号码187××××****于2021年2月3日16:06:31发送了内容为“ＣＳ【还呗】待核对：您申请余额调至50000元，今日可享免息特权，以审批为准，不领自动作废，点ｐ01.ｃｎ／4ＺＨｆＧ9，退订回Ｔ”的短信息，该短信息内容符合前述《通信短信息服务管理规定》第三十七条第五项规定的商业性短信特征，中国移动德阳公司采取关停该手机号码短信功能的行为，有上述规定作依据，主观上系为增强电信诈骗的防范，净化电信服务环境，减少商业信息、垃圾短信对用户的干扰，客观上通过监控系统进行实施未存在明显识别不当的不合理性。另中国移动德阳公司已明确表示***向其提出恢复短信功能申请并书面承诺不再发送商业信息即可恢复案涉手机号码的短信功能，故，中国移动德阳公司不存在过错，不构成侵权，一审法院对***主张确认中国移动德阳公司侵犯其通信自由权的诉讼请求未予支持，并无不当。关于***主张中国移动德阳公司向其书面道歉、3天内开通案涉手机号短信发送接收功能、赔偿经济损失2000元的诉讼请求，因中国移动德阳公司关停***手机号码短信功能的行为不构成侵权，***所提前述请求均不应支持。 综上，上诉人***的上诉请求不成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年十月十四日 法官助理*** 书记员刘琪