某某兴立建筑劳务有限公司、中国十九冶集团有限公司工业建设分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终14174号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***兴立建筑劳务有限公司。住所地：四川省成都市武侯区科东一路15号2栋一单元703号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，四川公达信律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：中国十九冶集团有限公司工业建设分公司。营业场所：四川省攀枝花市东区枣子坪团结村。 负责人：周彬辉，总经理。 委托诉讼代理人：**花，四川君合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国十九冶集团有限公司。住所地：四川攀枝花市炳草岗。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**花，四川君合律师事务所律师。 原审被告：中冶建筑研究总院有限公司。住所地：北京市海淀区西土城路33号。 法定代表人：***。 上诉人***兴立建筑劳务有限公司（以下***兴立公司）因与上诉人中国十九冶集团有限公司工业建设分公司（以下简称十九冶工业建设分公司）、中国十九冶集团有限公司（以下简称十九冶公司）、原审被告中冶建筑研究总院有限公司（以下简称中冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2018）川0116民初7410号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：撤销成都市双流区人民法院（2018）川0116民初7410号民事判决第三项，改判支持***公司关于看守费和工期延误损失的诉讼请求共计2138150.3元（其中人员看守费38233.75元，工期延误机械台班费2099916.55元）。事实和理由：1.人员看守费38233.75元虽然没有***的签字，但是必要产生的费用，且***只是称“2013年8月20日前属实，后期由公司（十九冶公司、十九冶工业建设分公司）领导审批”。而后没有否定该事实的客观真实性，故应支持。2.原判决也认可工期延误是事实，且根据双方认可的施工方案等证据，可以证明塔吊等施工机械进入了施工工地也是事实。如果没有相关的施工机械入场施工，没法完成案涉工程。虽因***公司保管不规范，无法提供设备租赁等相关证据，但可以结合行业的通常标准确定损失金额。综上，请求二审判如所请。 十九冶工业建设分公司与十九冶公司共同辩称，1.按照补充协议第8.1条之约定，在案涉工程竣工后，***公司应直接将案涉工程交给政府，并由双流区***政府进行接收验收，十九冶工业建设分公司不参与移交事宜，且看守费是否实际发生，均不是十九冶工业建设分公司怠于接收导致的，与十九冶工业建设分公司无关。2.***公司未举证证明工期延误系因十九冶工业建设分公司、十九冶公司导致，也未提供证据证明其存在因工期延误导致的损失，且损失应当是实际损失，即使存在工期延误，也必须由***公司举证证明实际损失金额。综上，***公司的上诉请求不能成立。 中冶公司未到庭应诉，也未提交书面陈述意见。 十九冶工业建设分公司与十九冶公司共同上诉请求：1.撤销成都市双流区人民法院（2018）川0116民初7410号民事判决，改判驳回***公司的一审诉讼请求；2.判令***公司支付违约金1194948.16元以及利息（自起诉日起至实际给付之日止，以1194948.16元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；3.判令***公司返还十九冶工业建设分公司超付的工程款2116226.9元及利息（自起诉日起至实际给付之日止，以2116226.9元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；4.本案一、二审诉讼费用由***公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，十九冶工业建设分公司已向***公司超付工程款2116226.9元，不存在欠付情形，一审未能综合案件情况准确认定证据。1.十九冶工业建设分公司代***公司支付商品混凝土款项共计1611097元，且十九冶工业建设分公司已提供足够证据予以证明。十九冶工业建设分公司为***公司的2作业队代付款项，一部分有结算单，计14万元，也得到***公司的认可，另一部分因***公司未向其提供结算单，其向混凝土公司调取了结算单，计1921907元，两份结算单足以证明***公司使用的混凝土价值，扣减***公司自行向混凝土公司支付的部分款项，余款皆由十九冶工业建设分公司代付，十九冶工业建设分公司所提供证据足以证明代付事实以及金额，***公司不认可，但未提供自行购买混凝土凭证等相关证据予以推翻。2.***公司提供虚假发票，导致十九冶工业建设分公司被税务局要求补交税金以及滞纳金，应在结算的工程款中予以抵扣。补充协议约定，发票由***公司提供，***公司授权代表***实际上也向十九冶工业建设分公司交付，发票系跟随报销审批单后粘贴，***也不可能在每一张发票上均签字，其在审批单上签字足以证明系***提供，故因此产生的费用应由***公司负担。3.一审认定抵扣税金的基数有误，按照约定，所有的营业税均由***公司负担，故计数基数应为政府审计下浮6%的金额。4.审计费、交工费等费用虽无约定由谁承担，但是依据行业惯例，是由承包单位进行分担。二、看守费用不应得到支持，按照补充协议的约定，在案涉工程竣工后，***公司应直接将案涉工程交给政府，并由双流区***政府进行接收验收，十九冶工业建设分公司不参与移交事宜，且看守费是否实际发生，均不是十九冶工业建设分公司怠于接收导致的，与十九冶工业建设分公司无关。三、***公司在房建主体施工存在工期延误而应承担违约责任，***公司应向十九冶工业建设分公司支付工期延误违约金1194948.16元。双流区***政府出具的施工问题情况说明中载明案涉工程施工存在总图施工过程中发生的问题，但是并不影响***公司房建部分的施工，根据补充协议的约定，***公司逾期53天，应承担违约责任。 ***公司辩称，一、关于代付混凝土款。首先，十九冶公司的上诉理由以及一审代理词载明内容与约定矛盾，***公司负责提供工程以及施工所需的全部材料以及设备，并没有约定由十九冶工业建设分公司负责提供工程及施工所需的全部材料及设备，即***公司负责提供工程及施工所需全部材料及设备并不等于十九冶公司包购工程全部的商品砼。十九冶公司主张全部商品砼由其代购，应承担举证责任。其次，***公司认可代付部分有相应的依据，另主张的1611097元没有代购依据，与常理不符，且一审中十九冶公司提交的工程计量支付单中商品砼一栏金额空白，该单据系竣工后制作，如有代付，应明确载明。再次，如十九冶公司代***公司支付款项，则金额应当是确定的，但内部结算单与诉讼中的主张差距明显。最后，无论是结算协议还是供货清单，均无***公司的签字确认，十九冶公司所提交的证据仅能证明十九冶公司与混凝土公司建立了合同关系，而不是***公司与该公司建立了买卖关系。另十九冶公司管理严密，而***公司在工程竣工后就已解散各班组，无法提供相关租赁合同，而致鉴定机构不予鉴定理由一样，故不能因此由***公司承担本应由十九冶公司承担的举证责任。二、关于虚假发票。首先，根据约定可知，***公司提供的发票是特定的，有***公司的签字确认，但从十九冶公司所提交的证据来看，并无***公司签字确认，审批单附件无***公司人员签字，备注内容也由十九冶公司单方备注的。其次，从报告内容看，问题发票涉及的单位有六家，不能确定是***公司提交的。再次，从报告落款时间看，2014年12月即发现问题发票，但其后十九冶公司向***公司支付三次租金，故问题发票是其他单位的，与***公司无关。综上，十九冶公司的上诉不能成立，应予驳回。 中冶公司未到庭应诉，亦未提交书面陈述意见。 ***公司向一审法院起诉请求：1.判决十九冶工业建设分公司和十九冶公司共同给付拖欠工程款1031024.06元及利息（从2018年2月5日结算审计完起至本金付清之日止，按银行同期贷款利率计算）；2.判决十九冶工业建设分公司和十九冶公司共同给付停工、误工损失2099916.55元；3.判令成都纽维逊新型建筑材料有限公司（以下简称纽维逊公司）在未支付的工程款范围内承担支付责任。一审诉讼过程中，***公司变更诉讼请求为：1.判决十九冶工业建设分公司和十九冶公司共同给付拖欠工程款2353183.3元及利息（从工程竣工之日2013年1月21日起至本金付清之日止，按商业银行同期贷款利率计算）；2.判决十九冶工业建设分公司和十九冶公司共同给付拖欠的案涉工程竣工后看守员费用107928.5元和鉴定费；3.判令十九冶工业建设分公司和十九冶公司共同给付工期延误机械台班费、人工费2099916.55元（以鉴定结论为准）；4.判决中冶公司在欠付的工程款范围内承担连带给付责任。 十九冶工业建设分公司向一审法院反诉请求：判令***公司支付违约金1194948.16元以及利息（自起诉日起至实际给付之日止，以1194948.16元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。一审诉讼过程中，十九冶工业建设分公司增加诉讼请求：要求***公司返还十九冶工业建设分公司超付的工程款2116226.9元及利息（按照银行同期贷款利率计算）。 一审法院认定事实：成都市双流县（现双流区）*****小区农民安置房建设，由纽维逊公司发包给十九冶公司，十九冶公司指定中国十九冶集团有限公司工业炉窑工程分公司（以下简称十九冶炉窑工程分公司）具体实施。2011年11月6日，十九冶炉窑工程分公司与成都鑫文业建筑工程劳务有限公司（以下简称“鑫文业公司”）签订《建设工程施工劳务分包合同》，将**小区5、8、10、11、12栋建筑工程、装饰工程、安装工程、临时设施、文明施工、临水临电等发包给鑫文业公司。***和***分别系甲方（发包方）和乙方（承包方）的项目经理。2013年1月28日，鑫文业公司与***公司共同向十九冶炉窑工程分公司发出变更函，将**小区施工的权利义务转交给***公司。当日，十九冶炉窑工程分公司与***公司签订了《双流县*****小区工程施工合同补充协议》，约定分包的工程名称双流*****小区5、8、10、11、12栋。分包范围：建筑工程、装饰工程、安装工程、临时设施、文明施工、临水临电等。开工日期2011年12月1日（具体开工时间以监理工程师签署的开工令为准），竣工日期2012年7月1日，总日历天数为210天。工程竣工结算方式第5.1约定：以双流县审计结算总价下浮14%（含双流政府下浮的6%）。清单单价（及总价）的确定：以双流县财审中心最高限价的清单综合单价作为项目结算清单单价（双财预审【2011】269号文件）。对于财审控制价中无分部分项工程量清单项目的，按2009《四川省建筑工程工程量清单计价定额》及配套的相关文件进行组价确定。进度支付款第6.1约定，每月20日前报量，按业主、十九冶集团公司审核工程量的80%支付工程款，项目移交并结算审计完后，支付合同总价款的95%，5%的质保金按工程保质期的要求期满后全部付清。第6.2约定，承包人应及时向发包人提交支付所需的相关资料和票据。发包人收到所有合同的相关资料后，在15日内审核完毕，完成支付。如因承包人未能按照发包人要求及时提交所需的相关资料和票据，或提交的资料和票据不能满足发包人的付款要求的，发包人有权不予付款，造成付款延误的，发包人不承担预期付款的责任。第7.1约定乙方负责提供工程及施工所需全部材料及设备，并将发票全部交回甲方财务部门办理相关手续。第8.1移交标准约定，项目移交指乙方按照国家规定及本合同约定将项目移交给双流县***人民政府或其指定的机构并取得双流县***人民政府出具的移交确认函，其移交标准分别为：（a）项目工程竣工验收合格；（b）项目已取得建设行政主管部门《竣工验收备案表》。 同日，十九冶炉窑工程分公司与***公司签订了工程名称为“双流*****小区农民安置房总图施工”的《双流县*****小区工程施工合同补充协议》，将双流县*****小区农民安置房总图施工发包给***公司，分包范围：总图施工范围、临时设施、文明施工、临水临电等，完整的施工场地，由发包人及时配合提交承包人。开工日期2013年1月10日（具体开工时间以监理工程师签署的开工令为准），竣工日期2013年3月5日，总日历天数为45天。工程竣工结算方式：以双流县审计结算总价下浮15%（税费不包含在15%内，15%中含双流政府下浮的6%，税费由乙方承担，甲方代扣代缴）。清单单价（及总价）的确定：以双流县财审中心最高限价的清单综合单价作为项目结算清单单价（双财预审【2011】269号文件）。对于财审控制价中无分部分项工程量清单项目的，按2009《四川省建筑工程工程量清单计价定额》及配套的相关文件进行组价确定。材料设备供应：乙方负责提供工程及施工所需全部材料及设备，并将发票全部交回甲方财务部门办理相关手续。项目移交：项目移交是指乙方按照国家规定及本合同约定将项目移交给双流县***人民政府或者其指定的机构并取得双流县***人民政府出具的移交确认函。其移交标准分别为：（a）项目工程竣工验收合格；（b）项目已取得建设行政主管部门《竣工验收备案表》。***公司按照协议的内容组织人员进行施工，房建部分的竣工验收时间为2013年1月21日，总图施工的竣工时间为2013年5月8日。2013年10月12日，双流财政局印发《关于双流县***人民政府农民拆迁安置小区（**小区）设计变更增加工程追加预算控制价预审意见》，第二项载明：审定的预算控制价仅作为农民拆迁安置小区（**小区）设计变更增加工程追加预算控制价的依据，最终以审计结算为准。 2017年8月1日，成都市双流区***政府与十九冶公司出具了《关于双流*****小区施工工期的情况说明》，载明：根据合同约定，*****小区施工工期为10个月，而在施工过程中遇到以下主要问题：1.原地质报告中，其基础开挖深度内无地下水，但实际确有发生，故通过实验性降水等方法未达到效果，最终重新调整施工方案，造成工期延误；2.强电项目工程预算的编制、财评工作有延误；3.安置房小区内、外强电项目的进场施工较晚，工期延误严重。 2018年1月24日，成都市双流区审计局印发《关于统建农民拆迁安置小区（**小区）竣工结算审计报告的核查意见》，其中第二项载明：该项目由重庆恒申达工程造价咨询有限公司实施审计，此次审计应支付中介机构审计费399176.00元，其中：由区审计局支付306994.00元，编制单位支付92182.00元。2018年1月31日，成都市双流区*****社区物业服务中心出具“证明”，载明：双流区*****小区于2014年1月安置入住，入住住房套数135套，入住时成立了小区管委会，小区管委会于2014年1月进行**小区管理和入住住户服务工作。 一审法院另查明，十九冶公司将十九冶炉窑工程分公司在案涉工程的权利义务转移给了十九冶工业建设分公司。纽维逊公司已于2017年5月15日解散并注销，中冶公司和十九冶公司为其法人股东。 一审庭审中，经结算对账双方达成如下一致意见：1.**小区5、8、10、11、12栋（房建部分）造价25977133.81元（政府结算下浮6%后），按照合同约定下浮8%即2078170元，结算值23898963.11元；应扣除代缴电费18896.61元；税金按照3.41%的比例予以扣除。2.**小区农民安置房总图施工部分造价4982235.92元（政府结算下浮6%后），按合同约定下浮9%即448401.23元，结算值4533834.69元；应扣除代缴电费3624.24元；税金按照3.41%的比例予以扣除。3.结算值应扣除代付商品混凝土款140000元。4.已付工程款24947535元（十九冶工业建设分公司主张2014年6月付款20000元有争议）。 一审诉讼过程中，***公司申请对以下事项进行鉴定：1.对成都市双流区延误的损失进行鉴定；2.对案涉工程竣工后至实际交付前的损失予以鉴定。2019年8月9日，一审法院委***天成工程造价咨询有限公司对上述事项进行鉴定。期间，四川天成工程造价咨询有限公司多次向一审法院发函要求进一步补充资料明确相关事项，并于2019年8月5日向一审法院出具“退回鉴定的函”，理由在于双方并未进一步提供相应的鉴定资料，对于已经提供的证据资料经质证后并未能够达成一致意见。尔后，经一审法院与***公司沟通，***公司仍坚持鉴定机构出具鉴定意见书。2019年8月19日，四川天成工程造价咨询有限公司出具了“成都市双流区*****小区案涉工程因施工期间延误造成的施管人员误工（看守费）鉴定征询意见书”，鉴定意见如下：成都市双流区*****小区案涉工程因施工期间工期延误造成的施管人员误工（看守费）鉴定意见：107928.50元，其中有***签字的为69694.75元，没有***签字的为38233.75元。 一审法院认为，本案的争议焦点在于：1.工程造价如何认定问题及十九冶工业建设分公司是否超付工程款问题；2.***公司主张的案涉工程竣工后看守员费用107928.5元和鉴定费、工期延误机械台班费、人工费2099916.55元能否得到支持问题；3.***公司是否承担工期延误的违约金问题；4.中冶公司是否在未付工程款范围承担责任问题。一审法院将根据一审查明的事实，综合评判如下： 一、工程造价如何认定问题及十九冶工业建设分公司是否超付工程款问题。 （一）一审庭审中，经结算对账双方达成如下一致意见：1.**小区5、8、10、11、12栋（房建部分）造价25977133.81元（政府结算下浮6%后），按照合同约定下浮8%即2078170元，结算值23898963.11元；应扣除代缴电费18896.61元；税金按照3.41%的比例予以扣除。2.**小区农民安置房总图施工部分造价4982235.92元（政府结算下浮6%后），按合同约定下浮9%即448401.23元，结算值4533834.69元；应扣除代缴电费3624.24元；税金按照3.41%的比例予以扣除。3.结算值应扣除代付商品混凝土款140000元。 （二）十九冶工业建设分公司主张扣减税金、审计费、交工费、农民保证金、代付商品混凝土款及因***公司提供假发票的罚款能否得到支持问题。首先，***公司与十九冶工业建设分公司均认可税金按照3.41%的比例予以扣除，但双方对扣缴的基数发生争议，一审法院认为，十九冶工业建设分公司主张***公司所交纳的管理费也应交纳税金，但合同中除约定管理费之外并未约定该管理费所产生的税金也由***公司承担，故扣除的税金应分别以房建部分的结算值23898963.11元和总坪部分的结算值4533834.69元为基数。其次，十九冶工业建设分公司主张扣减审计费、交工费、农民保证金，但双方签订的工程施工合同补充协议并未有约定，***公司也不予认可，故十九冶工业建设分公司主张扣减审计费、交工费、农民保证金，没有合同及法律依据，一审法院不予采纳。再次，十九冶工业建设分公司主张应扣减代付的商品混凝土款（1611097元，此款不包含***公司认可的140000元）能否得到支持问题，一审法院认为，十九冶工业建设分公司没有提交书面的证据材料证明其代***公司支付过商品混凝土款（1611097元，此款不包含***公司认可的140000元），***公司也不予认可，也不能推论有两个施工单位使用了商品混凝土其中一个施工单位已经进行了结算，余下的商品混凝土就由另一个施工队负担1611097元，故十九冶工业建设分公司主张应扣减代付的商品混凝土款（1611097元，此款不包含***公司认可的140000元），一审法院不予采纳。最后，十九冶工业建设分公司并未提供足够的证据证明***公司提供了假发票并造成其补缴税金和滞纳金（1497457.75元），就其主张一审法院不予采纳。 （三）十九冶工业建设分公司是否超付工程款问题。 综上所述，十九冶工业建设分公司应支付总坪部分的工程款4533834.69元-税金4533834.69元×3.41%-代付电费3624.24元=4375606.69元；房建部分的工程款23898963.11元-税金23898963.11元×3.41%-代付电费18896.81元=23065111.66元，两项工程款合计4375606.69元+23065111.66元-代付商品混凝土款140000元=27300718.35元。十九冶工业建设分公司与***公司认可已付工程款24947535元，同时十九冶工业建设分公司主张2014年6月付款20000元但未能提供证据予以佐证，***公司也不予认可，故十九冶工业建设分公司尚有工程款2353183.35元未支付，十九冶工业建设分公司主张超付工程款2116226.9元并主张利息，于法无据，一审法院不予支持。 二、***公司主张的案涉工程竣工后看守员费用107928.5元和鉴定费、工期延误机械台班费、人工费2099916.55元能否得到支持问题，及***公司是否承担工期延误的违约金问题。首先，成都市双流区***政府与十九冶公司出具了《关于双流*****小区施工工期的情况说明》，载明：根据合同约定，*****小区施工工期为10个月，而在施工过程中遇到以下主要问题：1.原地质报告中，其基础开挖深度内无地下水，但实际确有发生，故通过实验性降水等方法未达到效果，最终重新调整施工方案，造成工期延误；2.强电项目工程预算的编制、财评工作有延误；3.安置房小区内、外强电项目的进场施工较晚，工期延误严重。同时，结合***公司提交的技术、经济签证核定单，可以认定***公司在施工的过程中确有工期延误，但并非系***公司的原因造成的工期延误，故十九冶工业建设分公司主张***公司承担工期延误的违约金，于法无据，一审法院不予支持。其次，四川天成工程造价咨询有限公司出具了“成都市双流区*****小区案涉工程因施工期间延误造成的施管人员误工（看守费）鉴定征询意见书”，鉴定意见如下：成都市双流区*****小区案涉工程因施工期间工期延误造成的施管人员误工（看守费）鉴定意见：107928.50元，其中***签字的为69694.75元，没有***签字的为38233.75元。结合***的身份系发包方的项目经理，故***公司主张的案涉工程竣工后看守员费用69694.75元应予以支持，而没有***签字的（单据、考勤）十九冶工业建设分公司不予认可，***公司也未提供其他佐证材料，一审法院不予支持。最后，工期延误是事实，但***公司未能提供相应造成损失的佐证材料，其也是鉴定机构不能鉴定损失的直接原因，***公司应当承担举证不能的法律后果，故***公司主张工期延误机械台班费、人工费2099916.55元，一审法院不予支持，***公司主张的鉴定费用也应由其承担。 三、纽维逊公司已于2017年5月15日解散并注销，中冶公司和十九冶公司为其法人股东，但***公司主张中冶公司在未付工程款范围内承担支付责任，于法无据，一审法院不予支持。 综上所述，十九冶工业建设分公司系十九冶公司的分公司，其权利义务应由十九冶公司承担，十九冶公司应向***公司支付工程款2353183.35元及利息（以本金为基数，从起诉之日即2018年7月11日至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），并支付案涉工程竣工后至交付之日的看守员费用69694.75元。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、十九冶公司于判决生效之日起十日内向***公司支付工程款2353183.35元及利息（以本金为基数，从2018年7月11日始计算至判决确定的给付本金之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；二、十九冶公司于判决生效之日起十日内向***公司支付看守员费用69694.75元；三、驳回***公司的其他诉讼请求；四、驳回十九冶工业建设分公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费43288元，由***公司负担17105元，十九冶公司负担26183元；反诉案件受理费33289元，由十九冶工业建设分公司负担。 本院二审期间，中冶公司未向本院提交新证据。***公司向本院举示：1.建筑业企业资质证书；2.《双流县*****小区5、8、10、11、12栋工程延期增加费用核算报告》，拟证明工期延误导致***公司脚手架、人工管理费损失，该损失是必然产生的，并按定额计算出来的。 十九冶公司与十九冶工业建设分公司质证认为，证据1，真实性无异议；证据2，真实性、关联性不予认可，系***公司单方委托第三方制作，该报告所采用的依据未经十九冶公司与十九冶工业建设分公司认可，也未经法庭质证，该核算报告的结论不具有真实性。一审对此已作鉴定，结论为无工期延误损失。 本院对***公司提交的证据1予以采信，证据2的认证意见详见下文。 十九冶公司与十九冶工业建设分公司向本院举示：1.《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》，拟证明***公司及第二作业队、强盛劳务公司及第一作业队共同向成都岷江混凝土有限公司购买了混凝土，且约定混凝土款由项目部代为支付，因此双方在结算时十九冶公司应当将代为支付的混凝土款项予以扣除；2.《工程内部结算单》，一作业队已认可十九冶公司为其代付混凝土款1302000元，拟证明混凝土供应合同真实且已履行，十九冶公司为一作业队、二作业队共计垫付3818802元，减去一作业队认可的代扣款项，剩余代付金额为1611097元，该《工程内部结算单》和***公司、成都岷江混凝土有限公司的结算书、以及十九冶公司代为支付的混凝土款项一致，能够形成证据链；3.案涉工程1-12号楼及总坪的竣工验收报告，拟证明工程另一分包队承建的工程为1、2、3、4、6、7、9共计7栋建筑，***公司承建的工程为5、8、10、11、12共计5栋建筑以及总坪施工，两个承包队伍施工的总建筑面积、每平方米建筑单价数据显示与双方所使用的混凝土总量的差距是对应的、合理的，从而可以认定十九冶公司与十九冶工业建设分公司主张的混凝土总价是合理的，与该系列证据可以互为印证。 ***公司质证认为，证据1，真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，依据合同第5.1条之约定，十九冶公司与十九冶工业建设分公司提交的《预拌（商品）混凝土总结算（2作业队）》无***的签字，真实性有异议。成都岷江混凝土有限公司为外部主体，对于内部的1、2作业队不清楚，因此表明“2作业队”与常理不符。十九冶公司与十九冶工业建设分公司一审中提交的工程付款明细，在2012年8月15日后有多笔汇款，均未提及商品混凝土款代付问题；证据2，对其关联性和证明目的均有异议。若十九冶公司垫付属客观事实则必然会有结算协议，但本案中十九冶公司未举示，且金额相加与结算书中的金额亦不一致；证据3，真实性予以认可，但对完整性有异议，其与本案不具有关联性，最多只能证明所涉工程的建筑面积，无法证明与所用商品砼之间存在联系，没有说明每栋楼建筑结构和房屋的户型。不同结构和户型的建筑所需混凝土数量相差巨大。对该证据的证明目的有异议，要达到十九冶公司与十九冶工业建设分公司的证明目的，需要具备以下前提条件，即1，案涉工程三个建筑施工队所有商品砼岷江公司购买，总数量确定，未在第三方购买，2.三个施工队的商品砼均用于了案涉工程，3.三个施工队所用商品砼数量彼此清楚且相互认可，4.三个施工队与岷江公司之间没有自行支付款项的行为全部为代付，5.三个施工队均向十九冶公司或岷江公司出具了委托书。岷江公司足够诚信，没有作虚假记录。但实际为1.十九冶公司仅例举了第一、第二作业队，2.三个作业队的数量彼此均不认可，3.***公司未向十九冶公司出具过委托，4.三个施工队之间，分别与十九冶公司和与岷江公司之间，均是彼多此少的关系，具有利害关系，5.十九冶公司与岷江公司均未举出***公司签字确认的商品砼数量，要么没有购买，要么购买的商品砼已经支付了对价。 本院对十九冶公司与十九冶工业建设分公司提交的证据1，真实性予以确认，关联性及证明力详见下文；证据2、3是否采信，详见下文。 二审中，经本院对案涉《双流县*****小区工程施工合同补充协议》效力进行释明后，十九冶公司及十九冶工业建设分公司明确撤回第二项上诉请求，即撤回“判令***公司支付违约金1194948.16元以及利息（自起诉日起至实际给付之日止，以1194948.16元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）”。因十九冶公司及十九冶工业建设分公司撤回该上诉请求，属其自愿处分权利的行为，不违反法律、行政法规的禁止性规定，本院予以准许。 本院二审查明以下事实： 2020年10月12日，***、***作为甲方以十九冶公司双流保障性住房工程项目经理部的名义与成都岷江混凝土有限公司作为乙方签订《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》，其中第5.1条本工程预拌（商品）混凝土计量结算办法约定“本工程混凝土均按由甲方人员签字确认的混凝土供货单方量结算。……”。 ***公司提交的其建筑业企业资质证书中载明“施工劳务施工劳务不分等级（2016-01-22）”； 本院经审理查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，依据案涉《双流县*****小区工程施工合同补充协议》的约定，***公司承建内容为双流县*****小区5、8、10、11、12栋的建筑工程、装饰工程、安装工程等以及总图施工，且工程施工所需全部材料及设备亦由***公司负责，即***公司的合同义务不仅是单纯地提供劳务，而是建设工程施工。但依据***公司二审中提交的资质证书，其仅具有劳务施工资质，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，十九冶炉窑工程分公司与***公司签署的《双流县*****小区工程施工合同补充协议》应属无效。 根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.十九冶公司是否欠付***公司工程款，若欠付则欠付金额如何认定；2.***公司主张的人员看守费是否应得到支持；3.***公司主张工期延误导致的台班费、人工费损失是否应得到支持。对此，本院分别评述如下： 关于第一个争议焦点。（1）税金计算基数如何确定的问题。因双方于案涉合同中并未确定计取税金的基数，即并未明确约定管理费所产生的税金亦应由***公司承担。故，十九冶公司主张扣除管理费税金无事实依据，一审针对房建和总坪项目分别以双方之间的结算金额23898963.11元、4533834.69元为基数计算税金并无不当；（2）虚假发票导致补交税金、滞纳金的问题。十九冶公司于本案中提交的证据不足以证明虚假发票系由***公司提供，应承担举证不能的法律后果，故一审不予支持其主张的税金、滞纳金1497457.75元并无不当；（3）审计费、交工费、农民工保证金的问题。因双方并未在合同中约定上述费用应由***公司承担，十九冶公司也未提交充分的证据证明存在该费用应由承包单位分担的行业惯例，故一审不予扣除上述费用并无不当。至于十九冶公司及十九冶工业建设分公司依据2013年4月15日的工程量支付单主张扣减交工费1.5万元的问题，因该工程计量支付单中***确认的内容仅为“申请工程进度款70万元”，签字时间为2013年4月10日，而***签字备注“扣1.5万元竣工验收费用，由公司代付”的时间为2013年4月15日，在***签字确认之后。故***在其后单方作出的扣减1.5万元的意思表示不足以证明***对此亦予以认可，故本院对十九冶公司及十九冶工业建设分公司的该扣减主张亦不予支持；（4）商品混凝土款；虽然十九冶公司及十九冶工业建设分公司提交了与案外成都岷江混凝土有限公司签订的《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》、付款凭证、竣工验收报告以及与第一作业队之间的结算资料等证据，但依据《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》第5.1条之约定，混凝土结算的依据需有甲方人员签字确认的混凝土供货单，而本案中十九冶公司及十九冶工业建设分公司举示的《预拌（商品）混凝土总结算书（2作业队）》中并无***公司方***的签字，且如一审所述，不能以两个施工单位使用了商品混凝土在其中一个施工单位结算的情形下当然推定余下的商品混凝土就由另一个施工队负担1611097元。故，在结算单无***签字，也无法当然作出上述推断的情形下，十九冶公司及十九冶工业建设分公司主张扣减代付的商品混凝土款1611097元无充分的事实依据，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。因***在2013年9月5日的考勤表中仅确认“8月20日前属实”，并未对后期考勤及费用予以确认，十九冶公司及十九冶工业建设分公司于诉讼中对此亦不予认可，本案中***公司也未能提交其他证据佐证该费用发生的客观真实性，故一审仅支持2013年8月20日之前的看守费用69694.75元并无不当，本院予以维持。 关于第三个争议焦点。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”，***公司主张工期延误的台班费用、人工费，则其应就该损失已实际发生的事实及损失的具体金额负有举证责任。本案中，关于该损失问题一审委托司法鉴定，但因***公司未能提供劳务人员误工、机械设备进出场、购买或租赁机械及闲置台班等证据材料，导致最终无法鉴定。二审中***公司虽举示了《双流县*****小区5、8、10、11、12栋工程延期增加费用核算报告》，但系其单方委托制作，该报告核算的依据仍无上述证据材料，十九冶公司及十九冶工业建设分公司对该报告亦予以否认，故本院对***公司举示的该《双流县*****小区5、8、10、11、12栋工程延期增加费用核算报告》不予采信。综上，因***公司就工期延误导致的机械台班、人工损失未能完成举证责任，应承担举证不能的法律后果，本院对***公司的该项诉请不予支持。 综上所述，***兴立建筑劳务有限公司、中国十九冶集团有限公司工业建设分公司及中国十九冶集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100482元，由***兴立建筑劳务有限公司负担23905元，中国十九冶集团有限公司工业建设分公司、中国十九冶集团有限公司负担76577元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长　　** 审判员　　** 审判员　　** 二〇二一年九月二十四日 书记员　　**