郑州恒炼实业有限公司、青岛嘉德水处理材料有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民事判决书 （2023）鲁02民终488号 上诉人（原审被告）：郑州恒炼实业有限公司，住所地河南省新密市新华路办事处洧水路596号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1990年7月15日生，汉族，系公司员工，住河南省新密市。 委托诉讼代理人：***，金博大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛嘉德水处理材料有限公司，住所地山东省胶州市胶莱街道办事处马店工业园鲍家屯村冠创路8号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东海康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东海康律师事务所律师。 上诉人郑州恒炼实业有限公司（以下简称恒炼公司）因与被上诉人青岛嘉德水处理材料有限公司（以下简称嘉德公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院(2022)鲁0281民初1044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人恒炼公司的委托诉讼代理人***、***，嘉德公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒炼公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当依法予以撤销。理由如下：一、上诉人向被上诉人销售的高铝耐火砖在交货后，经国家轻工业陶瓷耐火材料质量监督检测宜兴站检验符合国家质量标准，属于合格产品；而一年半之后由江苏平鉴质量技术服务有限公司所作的鉴定报告不具有客观性，不能作为认定耐火砖不合格的依据。（一）上诉人按照合同约定，向被上诉人交付高铝耐火砖之后，被上诉人于2020年12月8日到国家轻工业陶瓷耐火材料质量监督检测宜兴站进行质量检测，该检测站作出了（2020）委字第5421号《检验报告》和（2020）委字第5422号《检验报告》，检测结果符合质量标准。这两份《检验报告》是被上诉人委托检测的，检测机关具有检测资质，该检测报告客观反映出在案涉耐火砖交付给被上诉人之时是符合质量标准的，在被上诉人拿到检测报告之后，向上诉人支付了材料款，因此，案涉耐火砖的质量符合国家标准，不存在不合格的问题。（二）江苏平鉴质量技术服务有限公司出具的《产品质量鉴定意见书（PJ-JD-2022第020号）》不具有客观性，不能作为本案定案的依据。第一，江苏平鉴质量技术服务有限公司没有相关的鉴定资质，只是“产品质量鉴定组织推荐单位”。不具有相应的鉴定资质。第二，鉴定人员“***”“***”“***”只有职称证书，没有鉴定资格证书。第三，《产品质量鉴定意见书（PJ-JD-2022第020号）》并非由江苏平鉴质量技术服务有限公司独立完成检验、测算、分析、评定等整个过程，而是私自委托“国家耐火材料质量检验检测中心、中钢集团洛阳耐火材料研究院有限公司”进行检验。因此，该鉴定意见不具有客观性。第四，在被上诉人将检材交给“国家耐火材料质量检验检测中心、中钢集团洛阳耐火材料研究院有限公司”检验之时，所用耐火砖未经上诉人签字确认，不能确认是从现场提取的耐火砖。第五，平鉴公司提取的检材高铝耐火砖是交付之后18个月的耐火砖，已经过质保期，不具备鉴定的条件。自上诉人于2020年12月份交付给被上诉人到2022年6月份对涉案耐火砖进行鉴定，已经过了一年半的时间，而合同约定耐火砖的质保期是12个月，即涉案送检的耐火砖已经过了质保期，不具有鉴定的条件。第六，含量65%的耐火砖已经在高铝砖窑炉内使用了一年半的时间，与交付之时的质量存在明显的区别，已经过了质保期，属于应该更换的耐火砖，以使用一年半的耐火砖作为检材鉴定认定上诉人交付时的耐火砖不合格明显没有事实依据。第七，含量55%的耐火砖一直存放在被上诉人处，是否是上诉人生产的耐火砖不能确认，而且同样过了保质期，以此认定上诉人生产的耐火砖质量不合格没有依据。第八，根据《定形耐火制品验收抽样检验规则（GB/T10325-2012）》的规定，“表4批产品单项理化质量特性验收抽样检验方案”规定，做“显气孔率”“体积密度”“耐压强度”“加热永久线变化”等检测项目需要抽取9个样本，第一次需要样品3个，第二次需要样品6个，而检验报告LZ-55G两组，每组只有3块，LZ-65G高铝砖检测三组每组1块，不符合抽样检验规则，检测结果不具有客观性。（三）国家轻工业陶瓷耐火材料质量监督检测宜兴站的检验报告与江苏平鉴质量技术服务有限公司的《产品质量鉴定意见书（PJ-JD-2022第020号）》相比较，前者的检验报告更具有客观性。第一，宜兴站的检验报告是在上诉人将耐火砖交付之后随即作出的检测，而且是被上诉人自己委托检验的，该检验报告的结果符合国家标准的。第二，平鉴公司的鉴定意见书是在上诉人交付18个月之后进行的检验，鉴定之时已过质保期。第三，鉴定机构没有级别之分，检测结果没有效力高低之分，应当以检测在先的国家轻工业陶瓷耐火材料质量监督检测宜兴站的检验报告作为认定上诉人耐火砖质量的依据。二、上诉人与被上诉人之间的合同是承揽合同，上诉人依照合同的约定将耐火砖送到被上诉人公司，并在回转窑中安装完毕。之后在回转窑运转过程中出现耐火砖“松动”“脱落”“扭曲”“爆头”现象，该情况不能认定是上诉人的耐火砖引起，不能作为耐火砖不合格的依据。（一）耐火砖在交付、安装之时是符合国家检测标准的，检测合格之后，被上诉人支付了货款。（二）被上诉人的设备安装不符合国家强制标准。1.《动力机器基础设计标准（GB50040-2020）》“4.3电机基础”规定，“电机基础宜采用现浇钢筋混凝土框架结构，结构选型及力学分析应符合本标准第4.1.2条规定。”根据强制性标准规定，电机基础应当采用现浇钢筋混凝土框架结构。2.被上诉人的回转窑并未采用钢筋混凝土框架结构，而是安装在钢结构上，不符合国家关于动力机器基础设计标准的规定，不符合国家标准。3.由于被上诉人设备安装不符合国家强制性标准要求，设备在运行过程中移滑量超过JCJ03要求的顶板间隙，经过上诉人施工人员现场测量轮带P1位置滑移量为17.3mm，轮带P2位置滑移量为30.8mm，轮带P3位置滑移量为22.5mm，该数值被上诉人也进行过复测，数值一样，依照回转窑技术标准，被上诉人直径2.5米的回转窑滑移量不得大于12.5mm，出料口耐火砖爆头原因与P1和P2数值相差太大有直接关系。（三）被上诉人在回转窑运行过程中，由于不当操作导致回转窑内耐火砖损坏。回转窑内的正常陶粒应为花生米大小，且互相不粘连，被上诉人筹建生产线时告知上诉人采用天然气作为煅烧燃料，后私自更换为稻糠作为烧结燃料，回转窑出现问题也就发生在更换燃料种类期间，更换燃料造成烧结温度极不稳定，造成陶粒过烧粘连成团，大块粘连陶粒来回滚动，极大冲击力造成耐火砖损坏，损坏部位刚好为烧结段10米左右，因此，窑内耐火砖损坏并非耐火砖质量原因造成的。（四）在回转窑运转过程中出现的“松动”“脱落”“扭曲”“爆头”现象，这些现象是在耐火砖受到外力作用之下才会出现的现象，而且是局部（五分之一）出现该种现象，如果是耐火砖的质量问题造成的，回转窑内的耐火砖会整体“松动”“脱落”，不会只是局部出现该种现象。（五）上诉人与被上诉人的主要争议就是造成回转窑中耐火砖出现“松动”“脱落”“扭曲”“爆头”现象的原因，按照民事诉讼法“谁主张谁举证”的原则，被上诉人没有提供充分的证据证明回转窑出现上述现象的原因是上诉人耐火砖导致，一审判决无视被上诉人回转密的安装不合格，操作不当等因素，认定是上诉人耐火砖不合格原因没有事实依据。三、一审判决“酌定以返还高铝耐火砖和钢纤维耐磨浇注料残值第合同款366,990元的10%”没有事实依据。一审判决以耐火砖质量不合格判令上诉人退还被上诉人已付的货款326,670元，同时认定高铝耐火砖和钢纤维耐磨浇注料残值为总合同款369,900元的10%，该认定不仅不合理而且前后矛盾。一审判决一方面认定上诉人生产的高铝耐火砖不合格，另一方面又称“实现回转窑内高铝耐火砖和钢纤维耐磨浇注料的最大价值，避免拆除成本，符合民事活动节约资源的法律规定”，前后矛盾，既然上诉人生产的耐火砖还能正常使用，又为什么认定为不合格产品呢？四、鉴定费用111,000元由上诉人承担没有事实和法律依据。本案的争议是回转窑中耐火砖出现“松动”“脱落”“扭曲”“爆头”现象的原因，被上诉人并没有提供确实充分的证据证明上述现象是由于上诉人生产的耐火砖不合格造成的；根据上诉人提交的证据，上述现象是被上诉人设备原因导致，因此，一审判令上诉人承担111,000元的鉴定费用没有事实依据。鉴于此，上诉人认为，一审判决认定事实错误，应当依法予以撤销。 嘉德公司答辩称，一、本案系承揽合同纠纷，双方的权利义务都应遵守合同的约定。根据《中华人民共和国民法典》第119条，依法成立的合同，对当事人具有约束力。具体到本案中，双方于2020年11月13日签订的《合同》第九条约定，恒炼公司应对产品质量负责，完全符合本合同规定的数量、质量、规格和性能。接受第三方化验检测，如不合格，恒炼公司需承担检测费用并退还全部货款，并赔偿因此给嘉德公司造成的经济损失。经一审法院委托鉴定，证实恒炼公司供应的耐火砖质量不符合约定，在这种情况下，按照合同约定，恒炼公司应承担支付鉴定费用、退还全部货款、赔偿经济损失的责任。其在一审庭审中以及在上诉状中，称耐火砖掉落、爆头、红窑等等问题不是其耐火砖质量问题导致。退一万步讲，案涉耐火砖由恒炼公司提供并安装，即使未出现耐火砖掉落、爆头、红窑等问题，只要是经认定耐火砖不符合质量标准，恒炼公司就需要按照合同约定承担违约责任。更何况，本案系承揽合同纠纷，恒炼公司供应耐火砖并安装，就应对耐火砖本身的质量以及安装后能够正常使用承担责任。嘉德公司已经充分证明耐火砖质量存在严重问题，无法正常使用的情况，一审法院判令恒炼公司返还货款具有事实及法律依据。二、关于耐火砖质量问题的相关异议，一审法院均已查明，简要答辩如下：1.恒炼公司声称的2020年12月8日已经送检合格的问题，一审判决已有论述，恒炼公司所称的此次“检测结果符合质量标准”的观点并不属实。2.根据一审双方提交证据可知，嘉德公司自2021年5月初，对陶粒回转炉开始试运行，即发现耐火砖松动问题，此后多次向恒炼公司反映耐火砖掉落、爆砖头松动脱落、造成红窑、不耐高温、破损耐火砖掺杂到成品中等等问题，因恒炼公司未能解决上述问题并开始推卸责任，嘉德公司遂于2021年12月1日送检，检验结果为不符合质量标准。3.在一审过程中，嘉德公司向法院申请对耐火砖进行质量鉴定，鉴定机构是通过摇号选取，关于耐火砖的安装时间、使用情况等，鉴定机构均已充分知晓，鉴定人员在双方均在场的情况，共同选取鉴定样本。在上述基础上，得出鉴定结论，真实客观，完全可以证实耐火砖存在质量问题。三、关于已经使用一年半时间，超过了合同约定的质保期问题，嘉德公司认为，双方协议购买耐火砖由恒炼公司负责安装，是为了能够正常使用以生产产品获取利润。但是耐火砖自试运行开始便不断出现问题，根本无法正常使用，导致多个订单延期和跑单，给嘉德公司造成了巨大的经济损失，致使合同目的完全不能实现。自试用之初的大半年时间，嘉德公司反复持续提出异议试图与恒炼公司友好解决，但其却未能解决问题，嘉德公司无奈于2021年12月1日进行质量鉴定，足以证明产品在质保期内就存在严重质量问题。另外，合同中的“质保期”条款，通常是双方约定由卖方免费承担维护责任的期限，并不是产品的最长使用年限。四、关于本案鉴定是否可以作为定案依据问题，恒炼公司反复多次强调，对其不利的两次鉴定都不具有客观性。一审法院依法委托质量鉴定，程序合法。恒炼公司曾在收到鉴定报告后提出异议，质疑鉴定资质，鉴定机构补充鉴定意见提交检测报告及检测资质，恒炼公司在庭后限定期限内并未提出异议，视为没有异议。关于恒炼公司提出的对抽样方法，一审法院也明确说明，“本案所涉鉴定方案是原、被告与鉴定机构共同决定，且不违反中华人民共和国国家标准GB/T10325-2012《定形耐火制品验收抽样检验规则》规定。综上，本案鉴定机构的鉴定程序符合法律规定。”综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 嘉德公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2020年11月13日签订的耐火砖采购合同及2020年12月13日签订的钢纤维浇注料合同；2.恒炼公司返还已付货款为326670元，以及支付嘉德公司自起诉之日起至实际付清上述款项之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3.恒炼公司承担案件受理费、鉴定费。 一审法院认定事实：恒炼公司对嘉德公司提交的合同、2021年12月1日检验报告、关于耐火砖出现质量问题的沟通函、鉴定费发票真实性均未提出异议，一审法院对以上证据真实性依法予以采信。恒炼公司以送检样品是使用过货存放一年的高铝砖为由对2021年12月1日检验报告的送检样品不予认可，一审法院经对双方签订合同进行审查，本次送检系嘉德公司自行送检完成，无法查明送检样品是否系恒炼公司生产的高铝砖，故一审法院对该次检验报告的结论不予采信。恒炼公司质证时提出不是恒炼公司原因造成耐火砖破损及红窑现象，并以沟通函及视频证明恒炼公司研判耐火材料“爆头”“脱落”初步判定为回转窑轮带滑移量较大导致筒体产生扭力导致，但并未举证证明回转窑轮带滑移量与耐火砖发生破损及红窑现象之间是否存在因果关系，故一审法院对该质证意见依法不予采信。恒炼公司对嘉德公司提交的货款支付凭证要求庭后落实，但在法庭给予7天核实时间内未向法庭回复，视为恒炼公司对嘉德公司给付货款共计326670元的事实予以认可。恒炼公司对嘉德公司提交的视频、图片真实性有异议，但未提交反证予以证实，故对以上证据真实性依法予以采信。嘉德公司对恒炼公司提交的回函要求庭后落实，三日未回复视为认可回函真实性，庭后恒炼公司未向一审法院回复回函的相关情况，故一审法院对回函的真实性依法予以采信。嘉德公司对恒炼公司提交的2020年12月8日检验报告真实性无法确认，一审法院经审查认为，该证据虽为复印件，但其内容为嘉德公司委托检验的报告，嘉德公司对其自行委托的事项不可能不知情，因此嘉德公司当庭质证应明确作出有异议或者无异议的质证意见，其当庭表示对真实性无法确认应视为其对检验报告真实性未提出异议，对2020年12月8日检验报告真实性依法予以采信。对于双方无争议及依法采信的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 2020年11月13日，双方签订《合同》，约定恒炼公司为嘉德公司施工，嘉德公司负责提供水、电、路，恒炼公司负责货物到货、施工所发生的卸车费用、机械费用、施工费用，安全管理费及施工管理费。恒炼公司严格按照砌筑的有关规范、国家标准施工。包含高铝耐火砖、钢纤维耐磨浇注料、运费、锚固件和辅料费用、食宿、施工费在内的全部合同标的额共计314900元。合同约定验收标准及方法（见技术附件）：按国家标准验收。 2020年11月27日，因恒炼公司停产修整断电、断气等原因，第一批耐火砖不能及时交货，双方签订《补充合同》，恒炼公司保证在同等质量同等价格的前提下，双方约定对砖型、数量、钢纤维浇注料进行了变更，增加费用共计50596元，由恒炼公司承担25596元，嘉德公司承担25000元。 2020年12月8日，嘉德公司送检样品至国家轻工业陶瓷耐火材料质量监督检测宜兴站，检测二级高铝耐火砖的三氧化二铝为64.96%，低于合同高温带清单约定的≥65%，密度2.31，低于合同高温带清单约定的2.35t/m3，检测三级高铝耐火砖的三氧化二铝为58.69%，高于合同低温带清单约定的≥55%，密度2.24，高于合同低温带清单约定的2.2t/m3。耐火温度均≥1800℃，符合使用温度≥1450℃和1350℃的要求。 2020年12月13日，双方签订《钢纤维浇注料合同》，价款为30000元。 2020年12月18日，施工完毕。 2021年5月初，嘉德公司陶粒回转窑正式试运行，出现耐火砖松动问题，嘉德公司按恒炼公司给出用3毫米冷轧板挤住的修补方案进行修补。 2021年9月，嘉德公司陶粒回转窑正式投入生产使用，出现大批量耐火砖掉落现象，并出现爆砖头松动脱落，恒炼公司提出用可塑料进行修复。 2021年10月12日，嘉德公司给恒炼公司发函，以中间段耐火砖严重破损，造成红窑，不耐高温，并且破损耐火砖掺杂到成品中，造成大批量次品等原因为由，要求恒炼公司派技术人员查验，处理高铝耐火砖质量问题。 2021年10月26日，恒炼公司修复完毕后建议试机，嘉德公司提出试机第二日即出现小面积可塑料脱落至窑口，并在继续试产中可塑料大面积脱落。 2021年11月17日，嘉德公司发函，要求恒炼公司15日内全部更换合格产品并重新安装完毕。如无法及时更换合格品，要求退还货款369900元，并承担其他损失。 2021年11月18日，恒炼公司回函，通过派遣施工人员进行问题研判及修缮并进行试车，恒炼公司初步判定“爆头”“脱落”的成因为回转窑轮带滑移量较大导致筒体产生扭力导致。 2021年12月1日，嘉德公司单方送检国家陶瓷与耐火材料产品质量检验检测中心对LZ-65G，LZ-55G进行检测，国家陶瓷与耐火材料产品质量检验检测中心均作出三氧化二铝、0.2MPa荷重软化开始温度、显气孔率、常温耐压强度不符合技术要求的结论。 2021年12月12日，嘉德公司给恒炼公司发函，提出回转窑窑头两米处出现大面积爆头，造成红窑现象，要求更换合格产品并协商重新安装完毕时间，如不能及时更换合格产品，要求返还支付的货款及安装费用369900元。 2020年至2021年期间，嘉德公司共计付款326670元。 诉讼过程中，嘉德公司申请法院委托有资质的鉴定机构进行鉴定，双方通过随机方式在一审法院选取江苏平鉴质量技术服务有限公司对本案产品LZ-65G，LZ-55G是否符合国家标准及合同约定标准进行鉴定。江苏平鉴质量技术服务有限公司鉴定意见为：1.按照国标GB/T2988-2012及合同约定评判LZ-55G高铝砖不合格，使用过的LZ-65G高铝砖不合格。2.因高铝砖荷重软化温度指标使用前和使用后变化不大，按照国标GB/T2988-2012评判未使用LZ-65G不合格。为此，嘉德公司支出本次鉴定的鉴定费为111000元。 一审法院认为，本案立案案由为买卖合同纠纷，经审理查明，本案所涉合同除高铝耐火砖和钢纤维浇注料的交付之外，还包括施工安装，且施工安装在生产设备内部进行，符合承揽合同的要件，一审法院依法更正本案案由为承揽合同纠纷。本案双方的争议是产品质量问题，一审法院根据双方庭审中的争议焦点总结如下：一、嘉德公司能否对产品质量问题行使权利；二、本案鉴定程序是否合法；三、本案鉴定结论是否合法有效。 一、嘉德公司能否对产品质量问题行使权利。本案所涉主合同第八条第一款约定质保期12个月，合同于2020年12月18日施工完毕，嘉德公司于2021年5月初向恒炼公司反馈使用存在问题，并于此后产品质量事态扩大后反复持续提出异议，并于2021年12月1日单方委托鉴定，虽然其单方委托鉴定结论一审法院未予采信，但其以上行为均能印证嘉德公司在合同约定的12个月质保期内向恒炼公司提出产品质量异议的事实，故嘉德公司有权就本案产品质量问题行使权利。 二、本案委托鉴定程序是否合法。庭审过程中，恒炼公司委托诉讼代理人***对江苏平鉴质量技术服务有限公司提出四点异议：一、要求鉴定单位所委托的第三方鉴定机构出具原版检验报告；二、第三方鉴定机构提供相关的检验资质；三、意见书载明“体积密度、荷重软化温度、氧化铝含量变化不大”，但未拿出相应的依据标准给出变化值范围，以及相关标准；四、根据GB/T10325-2012（定形耐火制品验收抽样检测规则）规定，批产品单方理化质量特性验收抽样检验方案，检验单位是否依照此标准进行检验。以上涉及鉴定程序的为第一、二、四项，一审法院针对当事人提出的质疑，责令受托鉴定机构江苏平鉴质量技术服务有限公司作出补充鉴定意见。关于第一、二项，补充鉴定意见提交检测报告及检测资质，恒炼公司质证意见为庭后三日内向国家耐火材料质量检测中心比对检测数据，如有异议庭后7日内书面向法院提出，如不提出视为没有异议。恒炼公司在庭审结束后7日内并未向一审法院提出异议，故应视为对第一、二项补充鉴定意见无异议。关于第四项补充鉴定意见，恒炼公司仍提出质疑，违反GB/T10325-2012（定形耐火制品验收抽样检测规则）中批产品单项理化质量特性抽样检验方法的规定。经本一审法院核实中华人民共和国国家标准GB/T10325-2012《定形耐火制品验收抽样检验规则》，其关于抽样检验基本程序第5.2.1条规定，供需双方在签署合同时应规定相应的验收抽样检测方案，当合同没有注明抽样方案时，可视为同意采用本标准规定的验收抽样检验方案。本案所涉鉴定方案是双方与鉴定机构共同决定，且不违反中华人民共和国国家标准GB/T10325-2012《定形耐火制品验收抽样检验规则》规定。综上，本案鉴定机构的鉴定程序符合法律规定。 三、本案鉴定结论是否合法有效。恒炼公司告对鉴定意见书载明“体积密度、荷重软化温度、氧化铝含量变化不大”，要求鉴定机构拿出相应的依据标准给出变化值范围，以及相关标准。鉴定机构补充鉴定意见表示高铝砖使用前后的变化值无国标、行业技术标准等说明使用前后的变化值范围。受委托的鉴定机构在无相关国标、行业技术标准的情况下，结合现场取样检验结果的对比，依据其合法资质和专业能力作出权威的专业判断，不违反法律规定，其鉴定结论合法有效，依法应予采信。 综上，嘉德公司在合同约定质保期内提出异议，并通过一审法院委托有资质的鉴定机构作出鉴定意见书，证明恒炼公司提供的产品质量不符合国家标准及合同约定标准，事实清楚、证据确凿，嘉德公司以此为由要求解除合同符合法律规定，一审法院依法予以支持。合同第九条第二款约定，“接受第三方化验检测，如不合格恒炼公司需承担检测费用并退还嘉德公司支付的全部货款……”，合同效力及于履行中变更的砖型和增加的价款，其合同履行包括高铝耐火砖、钢纤维耐磨浇注料、施工费用等，以上单一的任意一项均不能独立实现合同目的，不能体现合同价值，故嘉德公司要求按照合同退还全部货款326670元的诉讼请求符合合同约定和法律规定，一审法院依法予以支持。关于嘉德公司主张恒炼公司支付自起诉之日起至实际付清上述款项之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息的诉讼请求，一审法院经审查认为，本案在解除合同的效力发生之前，恒炼公司并无返还货款的法律义务，因此也不应向嘉德公司支付利息损失，故对嘉德公司的该项诉讼请求依法不予支持。合同依法解除后，嘉德公司依合同约定主张返还全部货款，恒炼公司履行合同时交付的标的物依法应当返还。本案标的物系安装在回转窑内的高铝耐火砖、钢纤维耐磨浇注料，返还必然要支出拆除回转窑内高铝耐火砖、钢纤维耐磨浇注料的费用，且拆除后的高铝耐火砖和钢纤维耐磨浇注料残值价值不大。一审法院综合考量嘉德公司在提出质量异议后委托第三方修复并持续使用回转窑的情况，酌情以返还高铝耐火砖和钢纤维耐磨浇注料残值折抵10%总合同款36990元（369900元×10%），以实现回转窑内高铝耐火砖和钢纤维耐磨浇注料的最大价值，避免拆除成本，符合民事活动节约资源的法律规定。一审法院确定双方自履行的货币给付义务相互折抵后，恒炼公司应返还嘉德公司货款289680元（326670元-36990元）。本案委托司法鉴定，嘉德公司支付鉴定费用111000元，鉴定意见为恒炼公司提供的高铝耐火砖质量不合格，鉴定费用依法应由恒炼公司负担。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第九条、第五百零九条、第五百四十三条、第五百六十六条之规定，判决：一、解除青岛嘉德水处理材料有限公司与郑州恒炼实业有限公司2020年11月13日签订的《合同》和2020年12月13日签订的《钢纤维浇注料合同》，解除效力及于2020年11月27日签订的《补充合同》；二、郑州恒炼实业有限公司于本判决生效之日起十日内返还青岛嘉德水处理材料有限公司已付货款326670元；三、驳回青岛嘉德水处理材料有限公司要求郑州恒炼实业有限公司支付利息的诉讼请求；四、青岛嘉德水处理材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付郑州恒炼实业有限公司返还高铝耐火砖、钢纤维耐磨浇注料残值的折抵款36990元；五、本判决第二项货币给付义务与第四项货币给付义务折抵后，郑州恒炼实业有限公司于本判决生效之日起十日内返还青岛嘉德水处理材料有限公司已付货款289680元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6200元，保全费2020元，鉴定费111000元，合计119220元，由恒炼公司负担，并于本判决生效之日起十日内直接支付给嘉德公司。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交：证据一，中华人民共和国《动力机器基础设计标准（GB50040-2020）》一本及被上诉人回转窑图片一张，证明：1.内容：该标准第32页第4.3.1条规定，“电机基础宜采用现浇钢筋混凝土框架结构，结构选型及力学分析应符合本标准第4.1.2条规定。”2.证明目的：被上诉人的回转窑并未采用钢筋混凝土框架结构，而是安装在钢结构上，不符合国家关于动力机器基础设计标准的规定，不符合国家标准，造成回转窑滑移量过大，导致回转窑出现耐火砖松动、脱落、扭曲、爆头等问题。 证据二，中华人民共和国《定形耐火制品验收抽样检验规则（GB/T10325-2012）》一本。1.内容：该标准第7页表4“批产品单向理化质量特性验收抽样检验方案”中，做“显气孔率”“体积密度”“耐压强度”“加热永久线变化”等检测项目需要抽取9个样本。2.证明目的：第一，检验报告LZ-55G两组，每组只有3块，LZ-65G高铝砖检测三组每组1块，不符合《定形耐火制品验收抽样检测规则（GB/T10325-2012）》，检验结果不具有客观性。第二，江苏平鉴质量技术服务有限公司出具的《产品质量鉴定意见书（PJ-JD-2022第020号）》不具有客观性，不能作为本案定案的依据。第三，根据双方签订的合同，上诉人按照被上诉人的要求生产的是定制耐火砖而非国标耐火砖，按照国际检测没有事实依据。 被上诉人质证称，对证据一真实性无异议，对证明事项有异议。1.该证据并不属于一审不能提交的证据，故该二审不能作为定案依据的新证据。2.经一审查明上诉人供应的耐火砖不符合质量标准，故根据双方合同约定的违约责任由被上诉人承担返还货款等相应责任，具有法律事实依据。3.本案的耐火砖由上诉人供应，回转窑也是由上诉人安装，假设存在上诉人所称的安装不符合标准的问题，上诉人作为安装方在一开始就应提出异议，而不是在被上诉人就质量等相关问题起诉后才提出被上诉人的回转窑安装不符合规定。4.上诉人提交的动力机器基础设计标准，施行日期显示2021年3月1日，而本案上诉人施工完毕的日期是2020年12月18日，该书籍对本案并不具有指导意见。 证据二真实性无法确认，对证明事项不认可。上诉人指出的该标准中第7页中的抽样检测方案并不能证明有普适性，而且一审判决就鉴定机构的抽样方案及鉴定程序等符合法律规定，已经作了充分论述。且该证据也是在一审当中可以提交，但没有提交，不能作为二审新证据。 对于上诉人提交的证据的真实性，本院予以确认。对上述证据的证明力，本院将结合其他证据综合作出认定。 二审经审理查明： 一、双方均认可，本案所涉合同内容为，由恒炼公司提供耐火砖，并把耐火砖给铺装到窑体内，钢构及窑体本身是被上诉人自行施工。 二、被上诉人主张设备出现的问题是：耐火砖脱落、爆头（耐火砖砖体炸裂、破损）、不耐高温、不能正常生产。双方均认可2020年12月18日施工完毕。 三、对于设备出现质量问题的时间，上诉人称，2021年5月份前被上诉人没有提出过异议。上诉人最早收到联络函是2021年10月13日，于2021年10月14日派遣工人到现场维修。经过现场工作人员的勘验，发现问题并非出现在窑体最高温的位置，因此并非不耐高温造成，同时发现该设备三个拖轮在运行过程中滑移差值达到了正常三倍以上，所以在这种情况下就会出现因为扭力而导致耐火砖断裂等问题。被上诉人称，5月份之前没有运行。5月份开始试运行时就存在不同的问题，由公司的员工通过微信、电话等方式和上诉人沟通，对方也派人来维修。被上诉人于2021年5月开始通过微信与上诉人方联系，告知存在脱落、爆头等问题，并将窑体内相关照片也一并发送给了上诉人。上诉人认可双方有过沟通，但都是在合同履行期间的正常沟通，出现问题是正常的安装调试问题。 四、上诉人称，2021年11月8日进行设备检测，检测出三个拖轮的滑移量分别为17.3毫米、30.8毫米、22.5毫米，上述数值均高于12.5毫米，对于上述数值过大是否会造成耐火砖脱落及碎裂等问题，被上诉人称，上诉人在11月9日去过被上诉人公司，尝试解决问题，提出过滑移问题，但是被上诉人向其他公司询问过类似情况，被告知与本案存在的问题无关，滑移量数值不清楚，不认可。 五、2020年12月8日对产品进行检验，被上诉人称产品有部分符合合同约定，只有一个二级砖三氧化二铝和密度不符合标准。上诉人称，12月8日检测报告值是64.96毫米，根据国家标准，三氧化二铝含量的上下浮动在0.7左右，产品符合质量标准。 六、被上诉人称其设备经过第三方维修，拆除大部分耐火砖，又另行采购安装，现在正常使用。同时被上诉人否认存在滑移超标的问题，被上诉人称其未就该问题进行维修。 七、关于上诉人提出的滑移值过大问题，双方并无合同约定。上诉人称滑移值是被上诉人正常操作设备范畴，设备滑移量出现问题是回转窑安装规范中明确规定要求的。被上诉人认为滑移值偏高与其所主张的质量问题不存在因果关系。 八、双方确认对于动力及其基础设计标准问题，国标50040-2020与50040-96规定一致。该规定第4.3电机基础部分规定，4.3.1条：电机基础宜采用现浇钢筋混凝土框架结构，结构选型及力学分析应符合本标准4.1.2条规定。本案设备所采用的基础并非现浇钢筋混凝土框架结构，而是采用钢筋框架。 九、对于一审诉讼期间鉴定机构抽样问题，被上诉人称，鉴定机构征求双方意见，双方共同取样10块65毫米使用过的样品，以及15块55毫米未使用过的样品送检。取样的数量以及鉴定程序完全符合相关规定。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：案涉高铝耐火砖是否存在是质量问题以及嘉德公司主张生产过程出现的问题是否是由高铝耐火质量瑕疵造成。嘉德公司在本案中主张恒炼公司提供耐火砖存在质量问题并导致生产过程中出现“耐火砖掉落、爆砖头松动脱落、造成红窑、不耐高温”等问题，对该主张，本院不予支持。理由如下：1.根据本案查明的事实，双方于2020年11月13日签订合同后，恒炼公司提供了案涉耐火砖，2020年12月8日，经嘉德公司委托送检，证明产品各项指标符合合同约定及相关规定，没有证据证明该鉴定结论与客观事实不符；2.耐火砖于2020年12月18日安装完毕，此后，嘉德公司主张2021年5月份试运行，发现存在“松动”问题，此时，恒炼公司进行了维修并提出修复方案，应认定一直到2021年10月份嘉德公司正式发函期间，双方处于设备试运行及调试、维修阶段，并无证据证明嘉德公司对耐火砖本身提出质量异议；3.嘉德公司在2021年10月份提出设备存在的问题后，恒炼公司进行了修复，后嘉德公司要求赔偿，恒炼公司对设备出现的“耐火砖掉落、爆砖头松动脱落、造成红窑、不耐高温”问题，提出异议，认为是因为设备本身存在滑移值过大导致产生扭力造成，嘉德公司并未对“滑移值较大”提出异议。而对于“滑移值较大”是否与“耐火砖掉落、爆砖头松动脱落、造成红窑、不耐高温”存在因果关系，恒炼公司提交了部分行业内文献，证明上述因果关系存在。嘉德公司不予认可。本院认为，根据嘉德公司主张的“耐火砖掉落、爆砖头松动脱落、造成红窑、不耐高温”表述，依照通常理解，可以认为不能排除上述因果关系存在的合理性；4.一审法院委托鉴定事项，仅针对耐火砖本身的质量，虽然耐火砖本身质量也是导致问题存在的原因，但并非唯一因素；5.一审过程中，鉴定机构进行鉴定时，距离双方货物交付已经间隔18个月，鉴定机构抽取的检验样本中型号为65毫米的耐火砖是已经使用过的产品，在高温运行18个月后，产品是否存在质量衰减的问题，鉴定机构并未提出相关依据，其补充鉴定意见缺乏事实依据，使得其鉴定结论存在瑕疵；6.本案设备基础采用的是非现浇钢筋混凝土框架，与国标推荐不符。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。综合上述6点分析，本院认为，恒炼公司对于其反驳嘉德公司诉讼主张所提交的证据，经本院结合相关事实审查后，认为嘉德公司提出的因耐火砖本身质量问题导致设备无法运行的事实达到了真伪不明的程度，本院认定嘉德公司的诉讼主张无法得到全部支持。同时，因本案所涉产品属于损耗品，根据鉴定机构出具的鉴定结论，虽然65毫米的产品检测存在瑕疵，但55毫米的产品经检测亦存在瑕疵。上述事实，同样表明恒炼公司在履行合同过程中，无法排除其仍有一定过错。综合本案查明的事实以及案涉合同履行情况、产品的特殊性、产品残值及其他因素，本院认为，案涉合同应予解除，双方应当按照各50%承担合同解除后的责任。即双方分担已付货款163335元（326670÷2）以鉴定费用55500元（111000÷2）。 综上，上诉人恒炼公司的上诉请求部分成立，应予支持；原判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省胶州市人民法院（2022）鲁0281民初1044号民事判决第一项； 二、撤销山东省胶州市人民法院（2022）鲁0281民初1044号民事判决第三、四、五项； 三、变更山东省胶州市人民法院（2022）鲁0281民初1044号民事判决第二项为：郑州恒炼实业有限公司于本判决生效之日起十日内返还青岛嘉德水处理材料有限公司货款163335元； 四、驳回青岛嘉德水处理材料有限公司其他诉讼请求； 五、驳回郑州恒炼实业有限公司其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6200元，保全费2020元，鉴定费111000元，合计119220元，由青岛嘉德水处理材料有限公司、郑州恒炼实业有限公司各自负担59610元。二审案件受理费6200，由郑州恒炼实业有限公司、青岛嘉德水处理材料有限公司各自负担3100元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员***审判员*** 二〇二三年三月三十一日 法官助理*** 书记员***