某某战、中国移动通信集团河南有限公司获嘉某某营业厅劳动争议二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫07民终2247号 上诉人（原审原告）：**战，男，1971年5月14日出生，汉族，住河南省获嘉县城区。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团河南有限公司获嘉**营业厅，住所地：获嘉县**镇**村。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，河南诚友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，员工。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团河南有限公司，住所地：郑州市经三路48号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，河南诚友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，河南诚友律师事务所律师。 原审第三人：中国移动通信集团河南有限公司新乡分公司，住所地：新乡市红旗区新中大道（中）666号。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，河南诚友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，员工。 原审第三人：中国移动通信集团河南有限公司新乡市获嘉分公司，住所地：获***旋路与民主路东北角。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，河南诚友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，员工。 上诉人**战因与被上诉人中国移动通信集团河南有限公司(以下简称移动河南公司)、中国移动通信集团河南有限公司获嘉**营业厅(以下简称移动获嘉**营业厅)、原审第三人中国移动通信集团河南有限公司新乡分公司(以下简称移动新乡公司)、中国移动通信集团河南有限公司新乡市获嘉分公司(以下简称移动获嘉公司)劳动争议纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2021）豫0724民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 **战上诉请求：原审法院不认定劳动关系错误,程序违法,请求二审依法改判认定劳动关系成立,支持上诉人全部诉讼请求或发回重审。事实和理由:一、一审法院不认定劳动关系错误,应当依法认定上诉人与被上诉人移动河南公司存在劳动关系成立,并支持上诉人一审其它全部诉讼请求。根据《劳动合同法》第7条规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。上诉人与被上诉人移动河南公司之间没有签订劳动合同,那么人民法院就应当根据认定劳动关系的三要素依法予以认定:1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。上诉人在被上诉人移动获嘉**营业厅为被上诉人移动河南公司劳动,在一审法院上诉人向法庭提交了被上诉人移动获嘉**营业厅营业执照、移动河南公司工商注册登记、原审第三人2020年11月16日为移动河南公司管理移动获嘉**营业厅出具的说明,提交2004年5月11日原审第三人委托第三方劳务派遣公司对上诉人进行入职移动获嘉**营业厅考试的座号、准考证（带有移动标识）、原审第三人发给上诉人的带有移动标识的工作服、工作牌，证明上诉人自2004年5月11日入职营业厅为移动河南公司劳动，符合法律、法规规定的主体资格。2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动。上诉人在一审法院向法庭提交2010年3月28日生效且有效的、被上诉人移动河南公司授权原审第三人管理与**战签订的《自建他营营业厅承包合作协议》,其中的各项劳动规章制度适用于包括上诉人在内的全部营业厅员工;上诉人按照协议中的各项劳动规章制度进行劳动,证明上诉人受被上诉人移动河南公司的劳动管理;上诉人提交的2005年1月至2007年5月原审第三人以第三方名义为上诉人缴纳的劳动关系证明，提交2005年5月23日至2008年5月、2008年5月至2020年5月原审第三人支付上诉人***以及明细，证明被上诉人移动河南公司通过原审第三人安排上诉人的有报酬的劳动。3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上诉人提供的劳动是《自建他营营业厅承包合作协议》中规章制度规定的销售移动手机及手机卡、收取话费、客户入网、业务宣传等业务,上诉人提交的2010年7月1日至2015年6月30日,移动获嘉**营业厅正常4人员工完成的被上诉人移动河南公司业务工程量明细,证明上诉人提供的劳动是办理被上诉人移动河南公司移动业务的组成部分,同时证明移动获嘉**营业厅正常4人员工均是在为被上诉人移动河南公司劳动。以上证据充分证明并完全符合认定上诉人与被上诉人移动河南公司之间存在劳动关系的三要素。2010年7月1日至2015年6月30日期间,上诉人在被上诉人移动获嘉**营业厅为被上诉人移动河南公司履行应当签订而没有签订的劳动合同,营业厅员工5年60个月履行劳动合同的工程量营业收入明细(电子数据证据),完成工程量营业收入合计12501151元,月均工程量营业收入为208352.5元,依照被上诉人、原审第三人认可并经生效判决书确定营业收入10%,是营业厅员工个人净利润即劳动报酬的计算方法,计算上诉人月均净利润即个人劳动报酬为20835.25元,依法适用于全部**营业厅员工实际履行无固定期限劳动合同期间。人民法院应当依法支持上诉人其他全部诉讼请求。二、一审法院适用简易程序错误,程序违法。根据民诉法第13章简易程序第157条规定,基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件,适用本章规定。而本案涉及的法律关系复杂、争议标的超过千万,权利义务关系不明确且争议又大,涉及多人且争议数年,很明显,一审法院适用简易程序审理本案不当,程序违法。 移动河南公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，移动河南公司与**战自始至终都不存在劳动关系。1、2004年5月11日，**战报名参加了新乡市鼎立劳务派遣有限公司(下简称鼎立公司)举行的招聘代办员考试。后鼎立公司更名为新乡市拓新人力资源服务有限公司(下简称拓新公司)。2005年1月至2007年5月期间，**战作为拓新公司员工由该公司派遣至移动公司工作，由拓新公司为其缴纳了**、失业保险。2007年6月至2018年11月17日期间，由**战承包移动获嘉**营业厅，此期间双方系承包合作关系，后该承包合作协议已解除。上述事实已经一审法院、本院一、二审判决确认，**战称与移动河南公司存在劳动关系未提供任何证据。2、根据与**战双方的承包协议第三条第(一)款第3项，移动河南公司在承包期内按照其办理的业务量向其支付代办费。**战所称的工资、生活费、***等均是移动河南公司按照承包协议的约定支付给其的代办费。**战提供的证据也均是其履行承包合作协议的证据，不能证明其与移动河南公司存在劳动关系。二、原审审理程序不存在违法之处。本案中**战起诉的标的虽然数额巨大，但本案中移动河南公司与**战之间不存在劳动关系的基本事实是非常清楚的，该事实已被一、二审法院判决确认。**战主张的其他诉求是基于劳动关系的存在而产生的，不存在成立的基础。本案事实清楚、权利义务关系明确，原审法院适用简易程序符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 获嘉**营业厅辩称，同移动河南公司答辩意见一致。 新乡移动分公司辩称，同移动河南公司答辩意见一致。 获嘉移动分公司辩称，同移动河南公司答辩意见一致。 **战向原审法院起诉请求：请求人民法院依法判决1、确认**战与移动河南公司自2004年5月11日至2020年9月7日存在劳动关系；2、自2004年5月11日至2020年9月7日**战在获嘉**营业厅营业为移动河南公司履行劳动义务，移动河南公司营业没有订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，由移动河南公司按每个月20835.25元二倍工资支付**战告劳动报酬（正常上班4人，除**另诉外，包括另2人中1人工资），并按应付金额99％加付赔偿金，合计196个月（4083709-60000-2084）×2＝8043250×99％＋8043250＝16006068元；3、自2020年9月8日起移动河南公司与**战应当订立无固定期限劳动合同，并按月劳动报酬20835.25元二倍工资继续支付**战劳动报酬；4、移动新乡公司、移动获嘉公司对**战2、3两项请求与移动河南公司共同承担；5、移动新乡公司、移动获嘉公司盗窃**战履行承包合同代办费即劳动合同***等另行起诉。 一审法院认定事实：2004年5月11日，新乡市鼎立劳务派遣有限公司举行招聘代办员考试，并为**战制作了准考证。2005年1月至2007年5月，新乡市拓新人力资源服务有限公司为其员工即本案**战在新乡市人力资源和社会保障局参加基本**、失业保险(社保号:41072419710514153).其中，**保险，在2005.1-2007.5，正常缴费;失业保险，在2006.7-2007.5，正常缴费。2010年3月28日，**战与新乡移动分公司、获嘉移动分公司、移动河南公司签订《自建他营营业厅承包合作协议》，协议约定:“甲方:新乡移动分公司乙方:**战……一、协议期限:本协议有效期5年，自2010年3月28日起2015年3月27日止。二、合作内容及方式:甲方将位于**营业厅与乙方代为办理部分移动通信业务和销售指定手机等移动通信终端产品……三、双方的权利和义务:(一)、甲方的权利义务:1、甲方负责对营业厅进行布局和维修，提供部分经营设施。……3、甲方按规定向乙方支付代办费，乙方需要提供合格发票。……4、乙方工作人员的所有劳动事项(如工资.保险等)由乙方全权负责，与甲方无关。……8、本协议履行期间，营业厅的所有设施及营帐系统如发生安全事故造成损失，由乙方承担和赔偿。……五、违约责任:如一方未履行本协议约定条款的视为违约，违约方赔偿对方违约**拾万元整。违约方应承担违约行为而给对方造成的经济损失。……”。协议上甲方处加盖有获嘉移动分公司的公章，乙方处有**战的签字。协议签订后，**战向移动新乡公司、移动获嘉公司、移动河南公司汇报日报表和月报表，并将业务收入交给三公司，由三公司每月给**战发放代办费用。 2016年4月19日，**战曾向获嘉法院提起诉讼，要求解除与移动获嘉公司、移动新乡公司的承包合同，赔偿其54个月(自2015年10月至2020年3月)的最低实际经济损失共计122850元。获嘉法院原一审审理期间，2016年7月6日，**战变更第二项诉讼请求为要求移动获嘉公司、移动新乡公司赔偿其损失39万元。案件一审宣判后，**战不服，提出上诉，本院经审理依法裁定发回一审法院重新审理。2018年3月21日，一审法院依法作出(2017)豫0724民初1081号民事判决书，即:一、确认**战与移动新乡公司、移动获嘉公司于2010年3月28日签订的《自建他营营业厅承包合作协议》成立，期限从2010年3月28日起至2015年3月27日止。二、解除**战与移动获嘉公司、移动新乡公司之间的承包合同。三、驳回**战的其他诉讼请求。一审宣判后，**战不服，再次提起上诉。2018年11月13日,本院作出二审判决，即(2018)豫07民终2603号判决书，判决:一、维持河南省获嘉县人民法院一审判决的第一、二项;二、撤销河南省获嘉县人民法院一审判决的第三项;三、判决移动新乡公司、移动获嘉公司于判决生效之后十日内支付**战违约金30000元，移动河南公司对上述二分公司的债务承担补充赔偿责任。2020年11月5日，**战以劳动争议纠纷将移动获嘉**营业厅诉至本院，审理中**战于2020年11月16日向一审法院提出撤诉申请，一审法院依法作出(2020)豫0724民初1984号民事裁定书，准许**战撒回起诉。2021年1月13日，**战再次诉至一审法院。 原审法院认为，**战与原审第三人移动获嘉公司、移动新乡公司签订的《自建他营营业厅承包合作协议》已经人民法院生效的一、二审判决书确认，双方之间在2010年3月28日至2015年3月27日期间系承包合作关系，同时该承包合作协议也已经人民法院生效的判决书判决解除。关于**战本次诉称的与移动河南公司存在劳动关系的诉讼请求，庭审中**战未能提供充分证据证明其与移动河南公司存在劳动关系，故**战的该项诉讼主张不能成立，应予驳回。关于**战的其他诉讼请求，因缺乏所诉的第一项诉讼请求成立作为基础法律关系的支撑，故**战的其他诉讼请求也因此无法得到支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：驳回**战的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由**战承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。 本院认为，关于**战与移动河南公司之间法律关系的认定及其请求应否予以支持的问题。本案中，**战与移动获嘉公司、移动新乡公司签订的《自建他营营业厅承包合作协议》已经被本院已生效的（2018）豫07民终2603号民事判决确认，双方之间在2010年3月28日至2015年3月27日期间系承包合同关系，同时该承包合作协议也已经被上述判决书判决解除；**战与移动河南公司之间并未签订劳动合同，现有证据亦不足以证明其与移动河南公司之间在2004年5月11日至2010年3月27日、2015年3月28日至2020年9月7日之间存在事实劳动关系，一审不予支持**战关于双方之间存在劳动关系的请求并无不当，**战其他各项请求建立在双方之间存在劳动关系的基础上，因双方之间不存在劳动关系，故一审不予支持**战其他各项请求并无不当。 关于一审程序是否合法问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十七条规定：“下列案件，不适用简易程序：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）当事人一方人数众多的；（四）适用审判监督程序的；（五）涉及国家利益、社会公共利益的；（六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；（七）其他不宜适用简易程序的案件。”根据上述法律、司法解释规定，结合本案的实际情况，本案事实清楚、权利义务关系明确且不属于不得适用简易程序的案件，故一审适用简易程序审理本案并无不当。 综上所述，**战的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由**战负担。 本判决为终审判决。 审判长　孙　峰 审判员　*** 审判员　*** 二〇二一年五月十二日 书记员　***