某某、中国移动通信集团河南有限公司劳动争议二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫07民终2244号 上诉人（原审原告）：**，女，1981年1月8日出生，汉族，住河南省。 委托诉讼代理人：***，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团河南有限公司，住所地：郑州市经三路48号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，河南诚友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，河南诚友律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团河南有限公司获嘉**营业厅，住所地：获嘉县**镇**村。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，河南诚友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***,员工。 原审第三人：中国移动通信集团河南有限公司新乡分公司，住所地：新乡市红旗区新中大道（中）666号。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，河南诚友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，员工。 原审第三人：中国移动通信集团河南有限公司新乡市获嘉分公司，住所地：获***旋路与民主路东北角。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，河南诚友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，员工。 上诉人**因与被上诉人中国移动通信集团河南有限公司(以下简称移动河南公司)、中国移动通信集团河南有限公司获嘉**营业厅(以下简称移动获嘉**营业厅)、原审第三人中国移动通信集团河南有限公司新乡分公司(以下简称移动新乡公司)、中国移动通信集团河南有限公司新乡市获嘉分公司(以下简称移动获嘉公司)劳动争议纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2021）豫0724民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：原审法院不认定劳动关系错误,程序违法,请求二审依法改判认定劳动关系成立,支持上诉人全部诉讼请求或发回重审。事实和理由:一、一审法院不认定劳动关系错误,应当依法认定上诉人与被上诉人移动河南公司存在劳动关系成立,并支持上诉人一审其它全部诉讼请求。根据《劳动合同法》第7条规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。上诉人与被上诉人移动河南公司之间没有签订劳动合同,那么人民法院就应当根据认定劳动关系的三要素依法予以认定:1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。上诉人在被上诉人移动获嘉**营业厅为被上诉人移动河南公司劳动,在一审法院上诉人向法庭提交了被上诉人移动获嘉**营业厅营业执照、移动河南公司工商注册登记、第三人2020年11月16日为移动获嘉**营业厅出具的说明,2006年10月1日上诉人经***介绍入职被上诉人移动获嘉**营业厅,提交上诉人入职后原审第三人向上诉人出具代办押金条、分配让上诉人自己设定密码的工号G773686供全部营业厅员工使用、发给带有移动标识的工作服、工作牌,证明上诉人自2006年10月1日入职移动获嘉**营业厅为被上诉人移动河南公司劳动,符合法律、法规规定的主体资格。2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动。上诉人在一审法院向法庭提交2010年3月28日生效且有效的、被上诉人移动河南公司授权原审第三人管理与移动获嘉**营业厅员工***签订的《自建他营营业厅承包合作协议》,其中的各项劳动规章制度适用于包括上诉人在内的全部营业厅员工;上诉人按照协议中的各项劳动规章制度进行劳动,证明上诉人受被上诉人移动河南公司的劳动管理;上诉人提交2007年2月至2020年5月原审第三人支付上诉人加班费明细,证明被上诉人移动河南公司通过原审第三人安排上诉人的有报酬的劳动。3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上诉人提供的劳动是《自建他营营业厅承包合作协议》中规章制度规定的销售移动手机及手机卡、收取话费、客户入网、业务宣传等业务,上诉人提交的2010年7月1日至2015年6月30日,移动获嘉**营业厅正常4人员工完成的被上诉人移动河南公司业务工程量明细,证明上诉人提供的劳动是办理被上诉人移动河南公司移动业务的组成部分,同时证明移动获嘉**营业厅正常4人员工均是在为被上诉人移动河南公司劳动。以上证据充分证明并完全符合认定上诉人与被上诉人移动河南公司之间存在劳动关系的三要素。2010年7月1日至2015年6月30日期间,上诉人在被上诉人移动获嘉**营业厅为被上诉人移动河南公司履行应当签订而没有签订的劳动合同,营业厅员工5年60个月履行劳动合同的工程量营业收入明细(电子数据证据),完成工程量营业收入合计12501151元,月均工程量营业收入为208352.5元,依照被上诉人、原审第三人认可并经生效判决书确定营业收入10%,是营业厅员工个人净利润即劳动报酬的计算方法,计算上诉人月均净利润即个人劳动报酬为20835.25元,依法适用于全部移动获嘉**营业厅员工实际履行无固定期限劳动合同期间。人民法院应当依法支持上诉人其他全部诉讼请求。二、一审法院适用简易程序错误,程序违法。根据民诉法第13章简易程序第157条规定,基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件,适用本章规定。而本案涉及的法律关系复杂、争议标的超过千万,权利义务关系不明确且争议又大,涉及多人且争议数年,很明显,一审法院适用简易程序审理本案不当,程序违法。 移动河南公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，移动河南公司与**自始至终都不存在劳动关系。1、2004年5月11日，***报名参加了新乡市鼎立劳务派遣有限公司(下简称鼎立公司)举行的招聘代办员考试。后鼎立公司更名为新乡市拓新人力资源服务有限公司(下简称拓新公司)。2005年1月至2007年5月期间，***作为拓新公司员工由该公司派遣至移动公司工作，由拓新公司为其缴纳了**、失业保险。2007年6月至2018年11月17日期间，由***承包**营业厅，此期间双方系承包合作关系，后该承包合作协议已解除。上述事实已经一审法院、本院一、二审判决确认，**称与移动河南公司存在劳动关系未提供任何证据。2、***是移动获嘉**营业厅的承包人，在营业厅工作的其他人系承包人***的自聘人员，均与承包人***存在法律关系，**与***系夫妻关系。移动河南公司与**不存在劳动关系。根据与***双方的承包协议第三条第(一)款第4项，***雇佣的工作人员的所有劳动事项(如工资、保险等)由***全权负责，与移动河南公司无关。**提供的证据均是***履行承包合作协议的证据，根本不能证明其与移动河南公司存在劳动关系。二、原审审理程序不存在违法之处。本案中**起诉的标的虽然数额巨大，但本案中移动河南公司与**之间不存在劳动关系的基本事实是非常清楚的，该事实已被一、二审法院判决确认。**主张的其他诉求是基于劳动关系的存在而产生的，不存在成立的基础。本案事实清楚、权利义务关系明确，原审法院适用简易程序符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 移动获嘉**营业厅辩称，同移动河南公司答辩意见一致。 移动新乡公司述称，同移动河南公司答辩意见一致。 移动获嘉公司述称，同移动河南公司答辩意见一致。 **向一审法院起诉请求：1确认**与移动河南公司自2006年10月1日至2020年9月7日存在劳动关系；2、自2006年10月1日至2020年9月7日**在移动获嘉**营业厅营业为移动河南公司履行劳动义务，移动河南公司没有订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，由移动河南公司按每个月20835.25元二倍工资支付**劳动报酬，并按应付金额99％加付赔偿金，合计167个月零7天3484349×2=6968698＋6968698×99％=13867709元（正常上班4人，除***另诉外，包括另2人中1人工资）；3、自2020年9月8日起移动河南公司与**应当订立无固定期限劳动合同，并按月劳动报酬20835.25元二倍工资继续支付**劳动报酬；4、移动新乡公司、移动获嘉公司对**2、3两项请求与移动河南公司共同承担；5、移动新乡公司、移动获嘉公司盗窃**履行承包合同代办费即劳动合同加班费等另行起诉。 一审法院认定事实：2004年5月11日，新乡市鼎立劳务派遣有限公司举行招聘代办员考试，并为***制作了准考证。2005年1月至2007年5月，新乡市拓新人力资源服务有限公司为其员工即***在新乡市人力资源和社会保障局参加基本**、失业保险（社保号：41072419710514153）。其中，**保险，在2005.1—2007.5，正常缴费；失业保险，在2006.7-2007.5，正常缴费。2010年3月28日，***与移动新乡公司、移动获嘉公司、移动河南公司签订《自建他营营业厅承包合作协议》，协议约定：“甲方：新乡移动分公司乙方：***……一、协议期限：本协议有效期5年，自2010年3月28日起2015年3月27日止。二、合作内容及方式：甲方将位于**营业厅与乙方代为办理部分移动通信业务和销售指定手机等移动通信终端产品……三、双方的权利和义务：（一）、甲方的权利义务：1、甲方负责对营业厅进行布局和维修，提供部分经营设施。……3、甲方按规定向乙方支付代办费，乙方需要提供合格发票。……4、乙方工作人员的所有劳动事项（如工资、保险等）由乙方全权负责，与甲方无关。……8、本协议履行期间，营业厅的所有设施及营帐系统如发生安全事故造成损失，由乙方承担和赔偿。……五、违约责任：如一方未履行本协议约定条款的视为违约，违约方赔偿对方违约**拾万元整。……违约方应承担违约行为而给对方造成的经济损失。……”。协议上甲方处加盖有移动获嘉公司的公章，乙方处有***的签字。协议签订后，***向移动新乡公司、移动获嘉公司、移动河南公司汇报日报表和月报表，并将业务收入交给三公司，由三公司每月给***发放代办费用。2020年9月2日**向获嘉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，获嘉县劳动人事争议仲裁委员会于2020年10月27日作出获劳人仲案字（2020）第56号裁决书，**与移动获嘉**营业厅不存在劳动关系，驳回**的仲裁申请。2020年11月5日，**以劳动争议纠纷将移动获嘉**营业厅诉至法院，审理中**于2020年11月16日向一审法院提出撤诉申请，一审法院依法作出（2020）豫0724民初1975号民事裁定书，准许**撤回起诉。2021年1月13日，**再次诉至一审法院。 一审法院认为，***与**系夫妻关系，***与原审第三人移动新乡公司、移动获嘉公司签订的《自建他营营业厅承包合作协议》已经人民法院生效的一、二审判决书确认，双方之间在2010年3月28日至2015年3月27日期间系承包合作关系，同时该承包合作协议也已经人民法院生效的判决书判决解除。关于**本次诉称的与移动河南公司存在劳动关系的诉讼请求，庭审中**未能提供充分证据证明其与移动河南公司存在劳动关系，且***与原审第三人移动新乡公司、移动获嘉公司签订的《自建他营营业厅承包合作协议》约定：由***承包移动获嘉**营业厅，移动公司根据业务量向***支付代办费用，***聘用工作人员的所有劳动事项（如工资、保险）由***全权负责，与移动公司无关。故**的该项诉讼主张不能成立，应予驳回。关于**的其他诉讼请求，因缺乏**所诉的第一项诉讼请求成立作为基础法律关系的支撑，故**的其他诉讼请求也因此无法得到支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：驳回**的诉讼请求。一审案件受理费10元，依法减半收取5元，由**承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。 本院认为，关于**与移动河南公司之间法律关系的认定及其请求应否予以支持的问题。本案中，**与***系夫妻关系，***与移动获嘉公司、移动新乡公司签订的《自建他营营业厅承包合作协议》已经被本院已生效的（2018）豫07民终2603号民事判决确认，双方之间在2010年3月28日至2015年3月27日期间系承包合同关系，《自建他营营业厅承包合作协议》约定***聘用工作人员的所有劳动事项由***全权负责，与移动公司无关；**与移动河南公司之间并未签订劳动合同，现有证据亦不足以证明其与移动河南公司之间在2006年10月1日至2010年3月27日、2015年3月28日至2020年9月7日之间存在事实劳动关系，一审不予支持**关于双方之间存在劳动关系的请求并无不当，**其他各项请求建立在双方之间存在劳动关系的基础上，因双方之间不存在劳动关系，故一审不予支持**其他各项请求并无不当。 关于一审程序是否合法问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十七条规定：“下列案件，不适用简易程序：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）当事人一方人数众多的；（四）适用审判监督程序的；（五）涉及国家利益、社会公共利益的；（六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；（七）其他不宜适用简易程序的案件。”根据上述法律、司法解释规定，结合本案的实际情况，本案事实清楚、权利义务关系明确且不属于不得适用简易程序的案件，故一审适用简易程序审理本案并无不当。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长　孙　峰 审判员　*** 审判员　*** 二〇二一年五月十二日 书记员　***