某某与中国移动通信集团吉林有限公司白山分公司电信服务合同纠纷二审民事判决书

吉林省白山市中级人民法院 民事判决书 （2020）吉06民终622号 上诉人（原审原告）：***，男，1950年8月18日生，汉族，白山市浑江区工商局退休干部，住白山市。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团吉林有限公司白山分公司，住所地：白山市浑江区浑江大街236号。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，吉林连星律师事务所律师。 上诉人***因与移动公司中国移动通信集团吉林有限公司白山分公司（以下简称移动公司）电信服务合同纠纷一案，不服吉林省白山市浑江区人民法院（2020）吉0602民初1099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、请求二审法院依法撤销白山市浑江区（2020）吉0602民初1099号民事判决书；二、请求二审法院依法判令移动公司因违法、违约、侵权、欺诈用户应赔偿***经济损失、精神损害10000元。事实和理由：2020年4月17日下午，***发现正常使用的手机（手机号136XXXX****）被移动公司停机了，***手机还有余额35.42元。***与移动公司是合同关系，***在没有违约（即不欠话费）的情况下，移动公司将***正常使用的手机停机是违法、违约、侵权行为，要求移动公司立即给予开机，保障***的通信自由权，移动公司置若罔闻，依然不给***开机。***2020年5月18日，将移动公司起诉到白山市浑江区人民法院，浑江区法院于2020年7月27日作出（2020）吉0602民初1099号民事判决书，驳回***的诉讼请求。对于该判决，***认为：一、实属滥用法律。移动公司不存在“不能避免并不能克服的客观情况”。自2020年1月1日至今，移动公司唯一可能遇到“不可抗力”的客观情况就是新冠肺炎疫情的影响，事实是移动公司并未受到影响。据此，***认为，一审法院本案主审法官将一个市级行政机关正常工作的“协助执行通知书”认定为“不可抗力”，实属主观故意错误认定，实属认定事实不清；二、实属程序违法；三、实属认定事实不清；四、实属判决不当。综上所述，移动公司为了一己私利，为了一纸协议，置国家宪法赋予公民通信权这一基本权利于不顾，故意违法剥夺公民通信权强制性规定于不顾，依照一个地方法规（《吉林省城市市容和环境卫生管理条例》）故意违约侵犯用户的合法权益；在用户没有违约（即不欠话费）的情况下（特别是新冠肺炎防疫期间），利用垄断性行业的独特地位，用一个市级行政机关的“协助执行通知书”（没有法律规定具有强制力）将用户唯一使用长达10年的手机，使用欺诈手段予以停机，给***已造成不可挽回的经济损失、精神损害，给***的名誉在社会上造成非常不良影响。 移动公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当维持。***的上诉请求没有事实及法律依据，应当依法予以驳回。 ***向一审法院起诉请求：1、请求法庭判令移动公司因违约侵权赔偿原告经济损失、精神损害1万元；2、请求法庭责令移动公司违约侵权行为公开向***赔礼道歉；3、请求人民法院对移动公司无视公民人权，违法剥夺公民通讯权的违法违约侵权行为给予惩处。 一审法院认定事实：手机号码136XXXX****的机主为***。2020年4月16日，白山市城市管理行政执法局向移动公司送达了白山城管协停字（2020）第1号协助执行通知书，协助执行通知书的主要内容为：“手机号码136XXXX****的机主未经批准，采用难以清除的胶贴方式进行广告宣传，违反了《吉林省城市市容和环境卫生管理条例》的规定，通知移动公司自接到本通知书之日起，暂停136XXXXXXXX号码的使用。当事人接受处理的，本行政机关将及时通知移动公司予以恢复使用。” 移动公司在收到协助执行通知书的当日，对手机号码136XXXX****暂停服务。2020年4月17日，移动公司在其营业大厅将手机号码136XXXX****的停机原因通知了***。 一审法院认为，移动公司收到白山市城市管理行政执法局的协助执行通知书后，根据《吉林省城市市容和环境卫生管理条例》的规定，应当协助执行停机服务。移动公司对***的手机号码暂时停止服务，系因不可抗力不能履行合同的行为，而不是违约行为，依据合同法的规定，应当免除移动公司对***手机号码暂停服务的责任。故对***的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由***负担。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以认定。 本院认为，本案的焦点问题是移动公司对***持有的136XXXXXXXX号手机停机的行为是否构成违约的问题。移动公司在与***履行通讯服务合同的过程中，依据白山市城市管理行政执法局的协助执行通知书，对***的手机号码暂时停止服务，系履行法定义务的行为，并非出自自身的原因中止履行与***的通讯合同义务，其行为符合不能预见，不能克服，不能避免的不可抗力的特征，故一审法院以移动公司因不可抗力不能履行合同的行为，而不是违约行为，依据合同法的规定，应当免除移动公司对***手机号码暂停服务的责任，并无不当。***主张移动公司违法、违约、侵权、欺诈用户应赔偿***经济损失、精神损害10000元，无事实和法律依据，本院不予支持。如***认为白山市城市管理行政执法局的行政处罚决定不当，应通过其他方式主张权利。 综上，***的上诉理由不成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年九月二十一日 （法官助理*** 书记员***