华能西宁热电有限责任公司与青海某某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

青海省高级人民法院 民事裁定书 （2020）青民申450号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：华能西宁热电有限责任公司，住所：青海省西宁市湟中县西堡镇堡子村。 法定代表人：**前，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市大成（西宁）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：青海**建筑工程有限公司，住所：青海省西宁市城西区虎台西巷3号7**712室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 再审申请人华能西宁热电有限责任公司（以下简称华能公司）因与被申请人青海**建筑工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民终740号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 华能公司申请再审称，一、原一、二审法院认定的事实缺乏证据证明。（一）华能公司与**公司签订的《青海西宁热电厂“上大压小”新建工程项目临时用地复垦施工工程施工合同》（以下简称《复垦施工合同》）约定案涉工程于2016年8月1日开工，2016年10月31日竣工，历时91天。因**公司开工时发现现场条件不能满足施工要求，故双方于2016年9月12日签订《临时租用场地地上物拆除外运工程施工合同》（以下简称《外运施工合同》），***公司完成地上物拆除外运工作，《外运施工合同》第1.4条约定30日内完成全部工作，**公司在履行上述合同时按照合同约定如期完成了施工工作。2016年9月14日，华能公司通知**公司复垦施工工程开工，如考虑因村民要求将表土外运发生争执，导致停工9天，《复垦施工合同》工期最晚应当顺延至2016年12月23日竣工。但案涉工程自2016年12月22日至2017年8月26日经湟中县国土资源局多次组织验收不合格，至今未能通过竣工验收，也未能向农户移交耕种。**公司逾期近4年仍不能完成工程竣工的行为，严重违反合同约定。故，原一审法院以案涉工程系华能公司原因造成工期延误、**公司与周边村民发生冲突及存在变更增加工程量为由，认定华能公司扣除工程款的主张不能成立，以及向**公司主***竣工违约金证据不足属事实认定错误，缺乏证据证明。（二）华能公司认为，首先，**公司在一审提交的单位工程竣工验收报告、单位工程质量报验单、单位工程施工质量评定表、分部工程质量报验单（三份）、分部工程施工质量评定表（三份）、施工管理资料复核意见表等为案涉工程单位工程和部分工程的验收依据，非全部工程的验收结论，该等单位工程和部分工程的验收时间为2016年12月。之后，湟中县国土资源局对案涉复垦施工工程多次组织验收均不合格，**公司也未按照合同约定和建设工程相关规范要求向华能公司提交工程资料。故，原二审法院认定案涉复垦施工工程验收合格、资料齐全，不符合客观事实，属认定事实缺乏证据证明。其次，**公司复垦土地质量不合格，致使华能公司利益受损。1.与湟中县西堡镇堡子村村民委员会续签土地租赁协议，约定续租期自2017年1月1日至2017年12月31日，租金155.9496万元/年；2.签订《青海西宁热电厂“上大压小”新建工程堡子村临时用地灌溉设施完善、局部整治和土地分配补偿合同》，约定由华能公司向湟中县西堡镇堡子村村民委员支付新建、***子村耕地灌溉设施和局部耕地整治补偿费130万元；3.2018年12月19日，与湟中县西堡镇人民政府和湟中县国土资源局签订《青海西宁热电厂“上大压小”新建工程项目临时用地移交协议》，约定由华能公司筹措并向湟中县堡子镇政府支付土地租金、杂草清除和石块清理费、土地肥力恢复补偿费、泵房补偿费等费用共计557.2万元；4.2019年，湟中县堡子镇人民政府在向农户移交土地过程中因复垦土地质量等问题未能完全移交，要求华能公司承担2019年土地租金。（三）华能公司认为，一是《会议纪要》和《监理月报》中均明确载明草皮清理数量为11928.17m3；二是本工程监理工程师在法庭上明确表示其是在案涉双方对该部分工程量发生争议后推算的工程量，其推算的工程量不具有客观性，且华能公司与**公司均不认可其审核的工程量32966.71m3。因此，原一、二审法院以工程监理事后推算的工程量作为价款计算依据，与事实不符；三是土方清运和土堆清理外运的运输距离、重量等与草皮外运的运输距离和重量有较大差距，草皮运输的距离和重量远远低于土方和土堆开挖运输的距离和重量，且合同约定价款中已包含草皮（表土）剥离的费用，不能以合同约定的土堆清理外运垃圾的运输单价28元/m3计算草皮的运输单价，为显示公平合理并符合实际，应当以14元/m3计算草皮外运的费用为宜。（四）华能公司认为，2016年11月25日的《工程联系单》中的附件《工程量清单》确认该部分工程量为：复垦区南侧下水管拆除190米，土方开挖及回填工程量合计418m3；复垦区北侧下水管拆除237米，土方开挖及回填工程量合计521m3；复垦区污水井拆除12座。因该部分工程量单价在合同中未明确约定，华能公司认可**公司主张的开挖及回填单价为14元/m3，污水井拆除单价为500元/座。因此，下水管开挖及回填费用应当为939m3×14元=13146元，污水井拆除费用应当为12座×500元=6000元，以上共计19146元。但原一、二审法院认定复垦区南侧、北侧下水管和污水井的回填及拆除工程款为29105.4元，与上述证据证明内容和客观事实不符，属认定事实错误。（五）华能公司与**公司签订的《复垦施工合同》第2.7.6条、第2.12.2.3条、第2.12.2.9条约定，与周边村民发生暴力冲突导致停工的责任应当***公司承担。但原二审法院却判决华能公司承担窝工损失，该判决缺乏事实依据，属事实认定错误。二、原二审判决适用法律确有错误。（一）关于竣工验收的认定。根据《土地复垦条例》第二十八条第一款、第二十九条的规定，案涉土地复垦工程应当由湟中县国土资源局会同相关部门进行验收、提出整改意见、再次验收、出具验收合格确认书。但本案中，案涉工程至今未通过竣工验收。故，原二审法院以**公司与华能公司签订的案涉复垦施工合同中未将由湟中县相关部门同意作为通过验收的条件进行专门约定为由，认定华能公司以湟中县国土资源局就复垦施工中存在土块较大、平整度未达设计提出整改要求作为案涉工程未竣工验收的主张，缺乏合同依据和法律依据，属适用法律确有错误。（二）关于利息的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第三款规定，因**公司施工质量经多次验收不合格，华能公司作为案涉工程发包人，无须向**公司支付工程价款及利息。但原二审法院却依据该解释第十七条、第十八条规定，以**公司与华能公司对欠付工程款的利息计付标准未做约定为由，认定**公司主张按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计付利息，符合法律规定，应予支持，属适用法律错误。（三）关于违约金的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定，华能公司向**公司主张违约金364700元，法院可以合并审理，而不应以对方当事人是否同意为合并审理的条件。故，原二审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，判决华能公司通过另案诉讼解决，属法律适用错误。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，申请再审。 **公司提交意见称，一、二审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。华能公司的再审申请理由不能成立，应予驳回。 本院经审查认为,一、关于案涉工程是否竣工验收。经查，2016年7月27日，**公司与华能公司签订《复垦施工合同》中第二部分施工合同通用条款2.20.4质量检验和等级评定的2.20.4.3条，工程质量评定按分项、分部及单位工程三阶段进行。2016年12月26日，**公司向案涉工程监理单位青海省江海监理公司申请验收，报验内容为：我方已完成青海西宁热电厂“上大压小”新建工程项目临时用地复垦单位工程施工任务，经自检合格，申请进行本单位工程验收；项目监理部查验意见：经现场和资料复核本单位工程已完工，资料齐全，同意查验；华能公司工程部意见：同意验收。同年12月28日，“单位工程竣工验收报告”记载：验收内容：土地平整、灌溉与排水、道路。上述监理单位出具验收意见：经现场查看，工程已按设计内容完成，质量达到合格等级质量标准，经验收组讨论，验收通过，并由施工单位**公司、建设单位华能公司及监理单位**、相关人员签字。为此，**公司将该验收报告作为证据提交，主张案涉复垦施工工程已竣工验收，资料齐全并移交，华能公司应当支付工程款。同时还提交了单位工程质量报验单、单位工程施工质量评定表、分部工程质量报验单（三份）、分部工程施工质量评定表（三份）、施工管理资料复核意见表予以印证。经质证，华能公司对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议，仅对证明方向不予认可。因华能公司对上述证据的三性无异议，故二审法院对其证明力予以确认并无不当。上述证据能够证实案涉复垦施工工程于2016年12月28日经建设单位华能公司、监理单位青海省江海监理公司及施工单位**公司验收合格、资料齐全。现华能公司抗辩称，**公司在一审中提交上述证据不是全部工程的验收结论，且根据《土地复垦条例》第二十八条第一款、第二十九条的规定，湟中县国土资源局多次对案涉工程的验收中，均显示不合格。因**公司复垦土地质量不合格，不具备移交农户耕种条件，迫使华能公司续签土地租赁协议、《青海西宁热电厂“上大压小”新建工程项目临时用地移交协议》，并承担2019年土地租金，华能公司利益受损。本院认为，首先，**公司与华能公司签订的《复垦施工合同》中未将由湟中县相关部门同意作为通过验收的条件进行专门约定；其次，在2016年12月26日，**公司向案涉工程监理单位青海省江海监理公司申请验收时，华能公司并未以案涉土地复垦工程应当由湟中县国土资源局会同相关部门进行验收、提出整改意见、再次验收、出具验收合格确认书提出异议，且华能公司工程部意见：同意验收。故，华能公司以湟中县国土资源局就复垦施工中存在土块较大、平整度未达设计提出整改要求作为案涉工程未竣工验收为由，主张一、二审此节判决缺乏证据证明及适用法律错误与事实不符，且有违诚信原则。华能公司的此节再审申请理由不能成立。 二、关于草皮清运费。华能公司主张草皮清运工程量应以《会议纪要》和《监理月报》中均明确载明草皮清理数量为11928.17/m3为结算依据，每立方米计算单价以14元为宜。但据2018年4月20日由西堡镇政府、华能公司、**公司及监理单位相关人员参会形成的《会议纪要》可知，**公司与华能公司因清运草皮工程量、工程款产生争议，会议决定先***公司给监理单位上报工程量，由监理单位审定，再由业主核算并结算……。同年4月26日监理单位审核计算确定草皮清运工程量为32966.71立方米，并作出“工程量审核说明”，结合审核说明内容，可知工程设计文件仅对电厂临时用地的耕作区做了表层清理要求，对闲置区、设备置放区、生活区未做具体要求。除生活区、施工道路和部分仓储区之外的闲置区、设备置放区、部分仓储区因多年荒废均不同程度有草本植物附着。该说明能够反映出监理单位工程量审核大于之前2016年的监理月报中记载的清运草皮工程量，同时也说明监理单位所做草皮清运工程量审核较为符合客观实际。因**公司与华能公司签订的《外运施工合同》附件4“工程量清单及报价”，约定土方清运每立方米单价28元，是双方当事人真实意思表示，应当参照此单价确认草皮清运每立方米单价。故，一审法院以项目监理部审核的草皮清理工作量32966.71m3为依据，单价参考土方清运每立方米28元计算草皮清运费为923067.88元，二审法院予以维持并无不当。华能公司的此节再审申请理由不能成立。 三、关于复垦区南侧、北侧下水管和污水井的回填及拆除工程款。华能公司认为**公司此节工程量应为：下水管开挖及回填费用应当为939m3×14元=13146元，污水井拆除费用应当为12座×500元=6000元，以上共计19146元。但从2016年11月25日的《工程联系单》来看，上有监理单位签字**确认，同时华能公司专业工程师亦签署意见：情况属实，工程量现场确定。该单签署时间系在2016年9月29日的《工程联系单》之后，且华能公司对其真实性无异议。故，一、二审法院由此确认复垦区南侧、北侧300米下水管道和污水井土方开挖、回填工程量为1436.1m3、污水井拆除18座，即：1436.1m3×14元=20105.4元；18座×500元=9000元，合计29105.4元，并无不当。华能公司此节再审申请理由不能成立。 四、关于窝工损失。经查，2016年10月9日《会议纪要》载明：2016年9月30日，**公司将已经剥离的草皮埋填处理时，堡子村村民阻拦并要求将剥离的草皮全部清理外运出去，导致**公司无法施工停工九天。华能公司对村民阻拦施工导致停工九天的事实表示认可，但认为根据复垦施工合同约定应当***公司负责协调处理现场与工程有关的周边关系，出现村民阻拦施工是**公司的问题，停工损失应***公司承担。本案中，**公司在将剥离的草皮就地填埋处理过程中遭到村民阻拦，且就剥离草皮是就地填埋处理还是全部清理外运，应当属于华能公司协调处理的事项，而不属于案涉合同第2.12条应***公司负责义务。华能公司此节再审申请理由不能成立。 五、关于利息的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，**公司与华能公司未约定付款期限，**公司与华能公司于2018年6月22日进行了工程价款结算，故利息应当自结算次日即2018年6月23日开始计算。因**公司与华能公司对欠付工程款的利息计付标准未做约定，且**公司主张按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计付利息，符合法律规定。故，二审法院认定华能公司应按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%支付**公司自2018年6月23日至2019年4月15日的利息，不属于适用法律错误。华能公司此节再审申请理由不能成立。 六、关于违约金的认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，本案中，华能公司在一审期间未就**公司承担违约金提起反诉，且**公司也不同意二审中一并审理。故，二审法院依据上述法律规定，判决华能公司通过另案诉讼解决，不属于适用法律错误。华能公司此节再审申请理由不能成立。 综上，华能公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回华能西宁热电有限责任公司的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年十月十九日 法官助理*** 书记员***