某某与中国移动通信集团吉林有限公司延边州分公司电信服务合同纠纷二审民事判决书

吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院 民事判决书 （2019）吉24民终1369号 上诉人（原审原告）:***,男,1978年5月27日生，现住吉林省延吉市。 被上诉人（原审被告）:中国移动通信集团吉林有限公司延边州分公司，住所地吉林省延吉市人民路745-6-1号等9套房。 负责人:***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，吉林延大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，吉林延大律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人中国移动通信集团吉林有限公司延边州分公司（以下简称中国移动吉林公司延边州分公司）电信服务合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初162号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***，被上诉人中国移动吉林公司延边州分公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、请求延边中院撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由:本案是电信服务协议合同纠纷,在一审判决书第七页第二段也明确认定了这一案件性质。那么就要基于事实证据，以双方形成的事实电信协议合同及签订的电信协议合同为基础，以《合同法》《电信条例》等法律、法规、规章为依据，进行公正判决，但一审判决明显无视客观证据事实，认定事实错误。一、事实协议合同本人电话号码139XX****XX入网时间是2005年4月份，在入网时与被上诉人签订了入网服务协议。一审判决以2018年的入网服务协议来论证明显是不当的，2018年的入网服务协议本人与移动公司根本没有签署。2005年入网时本人确实是2G用户，但依据2009年1月的移动公司的公告内容，本人139XXXXXXXX号码自动升级3G，在依据《合同法》第十三条、第十四条和《工业和信息化部关于规范电信服务协议有关事项的通知》（工信部信管2016]436号）第八条和《关于规范电信服务协议有关问题的通知》（信部电[2004]381号）第六条中都明确了电信业务经营者在合同外通过书面形式或大众媒体方式公开做出的服务承诺,自动成为电信服务协议的组成部分。既提供3G网络服务成为本人与移动公司电信服务协议合同的组成部分。上述事实应当认定双方的电信服务协议合同包括了3G网络服务。二、2019年1月份签订的书面合同，本人以139XXXXXXXX号码与移动公司签订了业务受理单形成了一份电信服务协议合同，自2019年2月份双方的电信服务协议合同为“移动198套餐（全国版）”。该套餐内容明确表明了是含有3G网络服务的。在一审法庭开庭时的10086的答复中也明确表示“移动198套餐(全国版)”包含3G网络服务。（10086为移动官方服务渠道，本人针对10086的答复有效性已在二次开庭时举证）上述事实也明确了3G网络服务是双方电信服务协议合同的组成部分。三、法律适用方面一审判决书最后引用了《合同法》第六十条，本人现也引用该法律条款:“第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。一审既然引用了该条款,为什么不依据该条款进行判决呢。明显是司法不公、偏袒一方之行为。该法条明确说了“按照约定”和“全面履行”。本人与移动公司的电信服务协议合同中经过上述，应当认定是包含3G网络服务的，那么就要“全面履行”，暨移动公司就要为本人提供3G网络服务。至于一审判决中提到的4G比3G服务质量好,本人也认同,但是选择权在于本人，因为《中华人民共和国电信条例》第三十条第二款明确了:电信用户有权自主选择使用依法开办的各类电信业务。就好比现在社会上有很多老人依旧使用的是老式的“老人机”电话，该电话只能使用2G网络服务，但按照现在的电信服务，移动公司难道还能强逼迫人家使用4G网络服务吗?综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，具有明显司法不公嫌疑。现请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。 中国移动吉林公司延边州分公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，论理清晰透彻，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立，应驳回上诉，维持原判。2.***与中国移动吉林公司延边州分公司不存在3G网络合同，现双方履行的是198元4G网络合同，***更是莫大的受益者。***在本案中的诉请没有合同依据,也没有法律依据。***无理、刻意的要求用4G套餐的4G接入比4G网慢200倍的3G网，是有悖于生活常理的非善意诉讼，违背了科学发展规律，法院不应支持，应予以驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.恢复***与中国移动吉林公司延边州分公司服务合同中的3G(TD)网络服务;2.由中国移动吉林公司延边州分公司承担本次诉讼费用。 一审法院认定事实：2005年4月29日，***在中国移动吉林公司延边州分公司办理139XXXX****的入网手续，该号码系全球通用户，当时属于2G用户，所属城市延吉。 2009年1月7日，中华人民共和国工业和信息化部在官网新闻项下发布题为“我国发放3张第三代移动通信经营牌照”的新闻，主要内容为：正式批准中国移动通信集团公司增加基于TD-SCDMA技术制式的第三代移动通信（3G）业务经营许可，中国电信集团公司增加基于CDMA2000技术制式的3G业务经营许可，中国联合网络通信集团公司增加基于WCDMA技术制式的3G业务经营许可。 2009年6月19日，中国移动通信集团公司通过官网发布题为“不换号带您轻松畅享3G生活”的信息，主要内容为：现在，无论您是全球通、动感地带、神州行客户，都可以享受不换手机号，不用换SIM卡，不用到营业厅登记办理业务的中国移动用户的专享服务，直接升级3G！网络识别将2G用户转变为TD用户，让您免除换号所带来的种种麻烦，轻松进入3G生活！ 2016年5月14日，***在中国移动吉林公司延边州分公司订购139XXXX****的“4G飞享套餐38元”套餐业务，同时退订“10元流量包”、“延吉来电显优惠套餐”、“神州行大众卡19元套餐”业务。 2018年2月12日，中国移动吉林公司在官网发布客户入网服务协议范本，甲方为（客户），乙方为中国移动通信集团吉林有限公司（－）分公司，主要内容有：一、服务内容及其服务承诺。1、甲方愿意使用乙方提供的号码，并接受乙方提供的电信服务，乙方愿意在现有技术条件下网络覆盖范围内以及签订有漫游协议的电信运营商的网络覆盖范围内为甲方提供电信服务，具体服务内容由甲乙双方通过签署业务受理单或其他方式另行约定。4、乙方将通过营业网点、门户网站、10086热线、媒体公告、短信通知等渠道公示服务项目、服务时限、服务范围、资费标准及营销活动等内容。八、其他。1、甲方办理各类业务所签署的业务受理单、表单、协议，乙方以公告等书面形式公开作出的服务承诺均为本协议的补充协议，与本协议冲突部分以补充协议为准，补充协议中未约定部分以本协议为准。 2018年7月12日，吉林省通信管理局向***作出吉通信管函〔2018〕385号政府信息依申请公开答复书：“我局于2018年6月27日收到你向我局申请公开‘吉林（移动）公司关闭3G-TD网络的审批文书及相关办理信息’的信息公开申请表。经核查，按照《电信业务经营许可管理办法》第三十一条‘在经营许可证的有效期内，电信业务经营者需要终止经营的，应当向原发生机关提交下列申请材料：…’，我局不是吉林移动公司3G-TD经营许可证的发生机关，你在政务信息公开申诉中所描述的‘吉林公司该行为应为贵局审查事项’不准确，所以你申请的信息不存在。” 2018年8月1日，工业和信息化部向***作出工信公开〔2018〕219号政府信息公开申请答复告知书：“我部政务公开领导小组办公室于2018年7月18日收到你提交的政府信息公开申请，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》（国务院令第492号，以下简称《条例》）相关规定，答复如下：根据《条例》第二条规定，政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。经查，我部未制作或获取你申请公开的‘中国移动通信集团有限公司吉林公司关闭3G-TD网络的审批结果及相关办理信息’。” 2019年1月31日，***向中国移动吉林公司延边州分公司申请139XXXXXXXX号码198套餐（全国版），生效时间2019年2月1日，时效时间2050年1月1日。月租198元，含每月1000分钟国内语音通话时长，国内被叫免费，语音超出后0.19元/分钟，含2/3/4G网络环境下国内40G高速流量…；赠送来电显示。 2019年2月12日，工业和信息化部向***作出工信公开〔2019〕30号政府信息公开申请答复告知书：“我部政务公开领导小组办公室于2019年1月22日收到你提交的政府信息公开申请，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》（国务院令第492号，以下简称《条例》）相关规定，答复如下：一、关于申请人提出的‘中国移动通信集团有限公司吉林公司延边州分公司关闭3G-TD网络的审批结果及相关办理信息’政府信息公开事项，根据《条例》第二条规定，政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。经查，我部未制作或获取你申请公开的‘中国移动通信集团有限公司吉林公司延边州分公司关闭3G-TD网络的审批结果及相关办理信息’。二、关于申请人提出的中国移动通信集团有限公司吉林公司延边州分公司‘是否在延边州内各个区域都已经达到了4-LTE’实质是对相关问题的咨询，不属于《条例》所规定的范畴。” 2019年3月24日，中国移动通信集团吉林有限公司业务受理单显示，139XXXXXXXX号码订购移动198套餐（全国版），…含2/3/4G网络环境下国内40G高速流量…，退订流量安心服务，该业务免费，可节省流量费用。 另查，中国移动吉林公司延边州分公司于2017年4月关闭3G-TD网络。 2016年5月14日至今，***的139XXXXXXXX号码定制均系4G流量业务。2018年9月30日至2019年1月1日期间，***的139XXXXXXXX号码定制的是“超级流量网（不结转）”套餐，网络类型为4G流量；2019年2月27日至2019年3月1日期间，***的139XXXXXXXX号码定制的是“移动198套餐（全国版）（不结转）”套餐，网络类型为4G流量。 2019年3月13日，***当庭拨打吉林移动10086客服电话，经询问3G网络服务目前正常运营，其139XXXXXXXX号码订购的是4G移动198套餐，含2/3/4G网络服务，流量超出后会限制网速不高于1Mbps。 再查，2G网络是指第二代手机通信技术规格，以数字语音传输技术为核心，提供的业务主要包括：手机直接登录、移动梦网和吉林风采的所有页面浏览、铃声图片下载、各类聊天交友社区、手机游戏下载类业务等；3G网络是指第三代移动通信技术，是指支持高速数据传输的蜂窝移动通讯技术，提供业务主要包括：手机加笔记本上网、PDA上网、在线视频、在线语音聊天、支持话音和多媒体数据通信等应用，网速比2G网络更快；4G网络是指第四代移动通信技术，提供的业务主要包括：观看高清影视、大数据传输，网速可达3G网络速度的十几倍至几十倍。 一审法院认为，***的139XXXXXXXX号码是中国移动吉林公司延边州分公司的手机用户，双方形成电信服务合同关系，依法成立的合同，对合同相对人具有约束力。 对于***提出恢复其3G(TD)网络服务的主张，㈠2005年4月29日，***在中国移动吉林公司延边州分公司办理初始入网时，其属于2G用户。2G以数字语音传输技术为核心，即主要用于语音通话，随着手机通信技术的更新换代，又出现3G、4G网络，3G、4G是以数据传输、交换为核心，即主要用于上网，通信技术处于不断发展的过程，通信公司提供的网络服务日渐优化，手机开通的业务包含了2/3/4G网络服务，目前5G技术即将投入使用；㈡手机用户涉及的核心服务是语音通话和数据传输，为实现合同目的，通信公司需向不断完善服务更新技术，通信公司通过何种技术实现上述合同目的，与客户无关，客户没有权利对此作出限制，客户订购的具体套餐业务内容事实上确实可能涉及技术内容，例如客户定制了某网络套餐服务，这种套餐定制是对具体服务内容的选择定制，体现了客户消费服务的自主权、选择权，但不能视为客户有权限制通信公司技术服务方式；㈢参考2018年2月12日，中国移动吉林公司在官网发布客户入网服务协议范本第一条第一款“…乙方愿意在现有技术条件下网络覆盖范围内以及签订有漫游协议的电信运营商的网络覆盖范围内为甲方提供电信服务，具体服务内容由甲乙双方通过签署业务受理单或其他方式另行约定”、第八条第一款“甲方办理各类业务所签署的业务受理单、表单、协议，乙方以公告等书面形式公开作出的服务承诺均为本协议的补充协议，与本协议冲突部分以补充协议为准，补充协议中未约定部分以本协议为准”之约定，可见业务受理单、表单、公开作出的服务承诺，也是客户与移动公司之间电信服务合同的组成部分，但移动公司系在现有技术条件下向客户提供服务，中国移动吉林公司延边州分公司移动公司于2017年4月关闭3G-TD网络，现有技术条件下没有3G网络服务，根据双方提供的证据，2016年5月14日139XXXX****通过自行定制使用4G流量上网至今，中国移动吉林公司延边州分公司移动公司没有擅自变更服务功能，即使移动公司关闭3G网络服务在一定程度上限制了客户的消费服务选择权，但4G是比3G更快捷更先进的技术，这种限制不但没有降低服务质量，还大大提升了服务质量，且没有证据显示双方约定只能通过3G网络实现客户上网目的。综上，***未提供证据证实中国移动吉林公司延边州分公司移动公司违反双方电信服务合同约定，故***的主张无法律依据，一审法院不予支持。 对于***提出的中国移动吉林公司延边州分公司移动公司未经相关程序擅自关闭3G-TD网络服务的主张，本案是电信服务合同纠纷，中国移动吉林公司延边州分公司移动公司关闭程序问题，不在本案审理范畴。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费100元（***已预交），由***负担。 二审中，***向本院提供以下证据。 证据一、一审中提供的证据七“已订业务复印件一份”补充证明目的，该份证据显示的是本人139XXXX****在被上诉人已签订的电信服务协议：移动198套餐（全国版），该合同有效期自2019年2月1日至2050年1月1日失效。 中国移动吉林公司延边州分公司质证认为，对该证据的真实性没有异议，同一审质证意见相同，补充：该份证据与现在当事人双方履行的198元4G套餐已经没有关系，这份证据早已成为过去时，与本案已经没有关联。 证据二、吉林省市场监督局系统（国家企业信息公示系统）延边州移动公司2018年度报告复印件一份，该份报告填报时间为2019年2月22日，该份报告显示的企业主营业务活动为经营本省内，GSM、TD-SCDMA、TD-LTE数字移动通信业务。证明：3G网络服务（TD-SCDMA）依然是被上诉人经营的业务范围。 中国移动吉林公司延边州分公司质证认为，对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。该份证据只是一份审计报告，是履行工商审计的一种申报材料，与3G网络的实际运行不相符，证明不了***要求的4G网络服务就必须能够3G上网。 证据三、吉林省通信管理局资费公示打印出来的，移动公司在2019年4月21日在吉林省通信管理局备案的现有资费套餐，套餐编号为J-T-YD-20190001，备案批次号为J-T-YD-20190030，三页。证明：被上诉人在2019年4月21日以后向市场公布的资费套餐中，如本人的移动198套餐全国版、4G飞享套餐2018扩容版，全球通等套餐均明确标注包含3G网络服务，而移动网卡、日租卡、4G自选套餐等套餐就没有标注包含3G网络服务，可见本人的移动198套餐是包含3G网络服务的，同时被上诉人向市场公示其业务也是包含3G网络服务的。 中国移动吉林公司延边州分公司质证认为，对该证据的真实性没有异议，该证据证实不了双方当事人存在3G网络服务关系，该份材料是行政备案的材料，该案的纠纷是电信服务合同纠纷，不在本案审理范围之内。上诉人混淆了4G网络服务合同与该合同对下兼容的3G网络的关系。虽然上诉人不能上3G网络，但是上4G网络并没有损害上诉人的利益，所以上诉人的上诉请求不能成立，法院应以驳回。 证据四、原审证据十“上网清单”中明确显示了吉林省2G/3G/4G，通过一审10086通话录音，移动客服已经明确了本人移动198套餐包含3G网络服务，在此基础上本人向移动公司长白路营业厅营销人员予以确认，营销人员也明确表示本人合同中包含3G网络服务。 中国移动吉林公司延边州分公司质证认为，对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。4G套餐中的4G网络对下兼容3G、2G网络，不等同于双方就存在着3G网络的合同关系，上诉人混淆了4G合同内容和4G合同对下兼容3G网络的关系，上诉人以此要求开通3G网络的请求不能成立，法院应以驳回。 证据五、广东省通信管理局关于移动3G网络问题的责令整改通知书2页，该份文件填发日期为2019年5月20日，按照民诉法关于证据的相关解释，国家机关的文件有效。证明：依据该份通知书可认定，移动公司延边州分公司在没有得到工信部审批的情况下关闭3G网络，违反了《电信条例》《电信服务规范》《电信业务经营许可办法》等规定，侵害了本人的合法权益。 中国移动吉林公司延边州分公司质证认为，该证据不适用于本案，该案是电信服务合同纠纷，上述材料不在本案的审理范畴。 证据六、法院判决书三份，其中两份来自于河北省，一份来自于延边州中级法院，再参考被上诉人在一审提交的判决书中的延边中院的判决。证明：上述判决书全部基于合同内容进行的判决，现本人的移动198套餐已经明确包含了3G网络服务，那么依照合同法第60条的规定，被上诉人就要全面履行。至于被上诉人上面说的4G兼容3G/2G请被上诉人说明什么是兼容。 中国移动吉林公司延边州分公司质证认为，对于上诉人提供的河北省的两份判决书，因为这不是最高法院的判令，不能作为判决的依据。对于延边中院的判决书，该判决书的诉讼请求同本案的诉讼请求不发生关系，上诉人以此三份判决书来证明自己的诉讼主张，其主张不能成立，法院应以驳回。 本院对***提供的证据认证如下：中国移动吉林公司延边州分公司对***提供的证据一、二、三、四的真实性无异议，本院对该四份证据真实性予以采信。***提供的证据五系广东省通信管理局关于移动3G网络问题的责令整改通知书，不适用吉林省，与本案无关联性，本院对该证据不予采信。***提供的证据六与本案无关联性，本院对该证据不予采信。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据审理查明的事实，***自2005年4月29日在中国移动吉林公司延边州分公司办理139XXXX****的2G入网手续，双方之间形成了电信服务合同关系。随着通信技术发展进步，***持有的案涉电话号码139XX****XX网络自动升级至3G网络服务，***接受了3G网络服务，因此可认定为双方间自***接受3G服务之日起对原网络服务合同中约定2G网络服务事项的变更。中国移动吉林公司延边州分公司于2017年4月关闭了3G网络服务后，开始向客户提供4G网络服务，***持有案涉电话号码139XX****XX网络自3G网络关闭后仍订购了移动198元套餐，应视为***对中国移动吉林公司延边州分公司提供4G网络服务的接受及同意，亦应认定为双方之间自***接受4G服务之日起对原网络服务合同中约定3G网络服务事项的变更。中国移动吉林公司延边州分公司提供的4G网络服务并未对***的合法权益造成损害，双方应按变更后的合同约定继续履行自己的合同义务。***请求恢复3G网络服务无合同依据和法律依据，一审法院未支持***的诉讼请求并无不当。中国移动吉林公司延边州分公司关闭3G网络服务是否合法不是本案审理范围。本院对***的上诉主张不予支持。 综上，***上诉请求不成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元（***已预交），由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年九月十日 书记员***