永仁县宜就千秋明石化加油站与某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民事判决书 （2023）云23民终1196号 上诉人（原审被告）：永仁县宜就千秋明石化加油站。住所地：云南省永仁县宜就镇程么里。 投资人：***，男，1972年7月24日生，汉族，初中文化，私营企业主，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：***，系公司员工。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：***，男，1989年6月12日生，汉族，小学文化，务工人员，住云南省永仁县。 委托诉讼代理人：***，云南律佑众律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原审被告：***，男，1981年12月6日生，汉族，初中文化，系永仁县宜就千秋明石化加油站员工，住云南省永仁县。 原审第三人：云南永仁建工有限责任公司。住所地：云南省永仁县永定镇板桥箐xx号。 法定代表人：***，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，系该公司员工。代理权限：特别授权代理。 上诉人永仁县宜就千秋明石化加油站（以下简称加油站）与被上诉人***、原审被告***、原审第三人云南永仁建工有限责任公司（以下简称建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省永仁县人民法院（2022）云2327民初968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 加油站上诉请求：一、撤销永仁县人民法院（2022）云2327民初968号民事判决第一项；二、改判加油站支付***工程款644080.01元。事实和理由：原判决认定事实存在四点错误：第一，根据加油站提交的手机通话录音，证明2021年12月8日，加油站施工负责人***与***手机通话，其内容证实因停车场位置已超出加油站土地使用权的范围，为此双方曾口头约定，若停车场建成后不能使用则不计入工程价款结算。因此，《鉴定意见书》附表二中第3项停车场（混凝土地坪4即238?）造价140762.79元应当予以扣减。第二，根据加油站提交的赔款收据，证明***在施工中损坏自来水管网，作为建设单位的加油站于2021年9月19日赔付永仁县仁德物业管理有限公司自来水管网及水资源损失费16620元，该款项应当予以扣减。第三，级配砂石鉴定成份跟原土质无法分清。第四，房屋质量出现漏水、裂缝、墙壁脱漆，工程出现多处质量不合格。 ***答辩称，第一，超出规划部分的混凝土，没有证据证明***同意不计入工程量。第二，加油站的第二项上诉请求是加油站擅自改动水管造成的损失，与***无关。第三，针对第三个上诉请求在一审的时候，经司法鉴定机构鉴定，一审法院已经做了认定。第四，***施工的部分经永仁县住建局验收合格之后加油站擅自在房屋上加层造成，与***无关。 ***答辩称，同意加油站的上诉请求。 建工公司答辩称，案涉工程没有在公司的主体合同内，我方不应该承担责任，质量问题是加油站擅自在房屋上加层造成。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令加油站支付***工程款940064.07元；2.判令加油站承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年2月22日，***借用云南永仁建工有限责任公司的资质，与永仁县宜就千秋明石化加油站签订《建设工程施工合同》，***作为实际施工人，承建永仁县宜就千秋明石化加油站改扩建工程，工程内容：站房、罩棚，签约合同价：642751.20元，开工日期：2021年3月15日，竣工日期：2021年9月28日。合同签订后***进场施工，工程于2021年9月28日竣工，2022年1月24日，经组织验收合格并交付使用。之后，***与加油站委托的工程建设现场负责人***进行预结算并出具《千秋明加油站土建项目工程量结算清单》，结算清单载明施工项目、数量、单位、单价、金额及扣减项，经结算总价款为2540164元，***在结算清单记载“以上结算暂时以2540164元，实际结算以甲方核实为准”后签名并加盖加油站印章。2022年12月2日，***向云南省永仁县人民法院提起诉讼，在诉讼中，加油站提出与***结算出具的《千秋明加油站土建项目工程量结算清单》仅为预结算，并非最终结算，并对结算清单中部分施工项目的工程量及扣减项目提出异议；***因此提出对争议的项目工程量及扣减项目进行司法鉴定，云南省永仁县人民法院按鉴定程序委托中伦国际设计集团有限公司昆明分公司进行鉴定，鉴定机构于2023年5月8日作出中伦昆分（2023）价鉴第29号《鉴定意见书》，2023年5月29日鉴定机构出具《鉴定意见书补充说明》、2023年6月6日鉴定机构出具《鉴定意见书补充说明的说明》；***支付鉴定费25000元。关于工程价款的认定问题：1、双方认可《千秋明加油站土建项目工程量结算清单》中无异议的施工项目和工程价款：站房（框架）626270.4元、油罐池4500000元（包干价）、水沟盖板7106元、路沿石5016元、沟盖板、路沿石安装费10076元、水沟钻砌体37724.6元、油水分离池9817.6元、洗车池砖砌体5418.4元、变压器砖砌体1450.8元、化粪池6656元、餐厅、休息室混凝土垫层5605元、油罐池观察井24000元、化粪池井盖540元、油罐池顶板商品混凝土补贴10000元、美缝、围墙、外墙石头漆19800元、内墙漆3000元、化粪池排污管4370元、站房一楼走廊石材（安装）3040元、品牌柱2㎝厚钢板（含螺杆、钢筋）3200元、罩棚柱顶预埋钢板、螺栓1400元、铺设绑扎混凝土地坪钢筋人工9100元、种花、果树人工900元、挖机开挖油水分离池、化粪池、水沟台班费4200元、资料、挂靠费80000元，以上合计1328690.8元；扣减项无异议部分：地砖16537.6元、墙砖5158.4元、楼梯踏步砖2070元、窗子18694.8元、门10200元，合计52660.8元。综上，双方对结算清单中无争议部分的工程价款为1276030元（1328690.8元-52660.8元）。2、双方对《千秋明加油站土建项目工程量结算清单》中有异议的施工项目工程量及扣减项（价款)委托鉴定。（1）委托鉴定的第一部分：毛石挡土墙工程量、场地土方工程量、换填用级配砂石工程量、混凝土地坪工程量、围墙工程量、品牌柱混凝土工程量、14号钢筋工程量、罩棚基础毛石超深工程量、罩棚基础实际超深混凝土工程量、罩棚基础超深部位短柱25号、12号钢筋工程量及价格进行鉴定，鉴定工程量对应工程价款为1215088.62元，其中，当事人双方无争议的工程量对应的价款为1069094.60元，有争议的工程量对应价款为145994.02元。另查明，云南省永仁县人民法院委托鉴定内容罩棚基础毛石超深工程量，因双方对是否曾做过毛石基础及基础深度未达成一致意见，鉴定机构对委托鉴定的罩棚基础毛石超深工程量未作出鉴定意见，对此争议庭审中双方认可以加油站提交结算清单记载的价款15876元计算，故委托鉴定的工程量对应价款应为1230964.62元（1215088.62元+15876元）。 对争议的《鉴定意见书》中附件一第9项混凝土地坪1，加油站与***提出该混凝土地坪为绿化带下无混凝土应扣除的辩解意见，对此争议经鉴定机构核实并出具《鉴定意见书补充说明的说明》予以明确，应扣减绿化带覆盖处对应工程量价款33630元，云南省永仁县人民法院对混凝土地坪1工程量对应价款予以扣减33630元。对争议的《鉴定意见书》中附件一第10项混凝土地坪2，***提出该混凝土地坪为油罐池包干价范围应予扣除的辩解意见，对此争议经鉴定机构出具《鉴定意见书补充说明》，结合云南省永仁县人民法院认定的证据，云南省永仁县人民法院对油罐顶板对应混凝土地坪工程量价款予以扣减28735.07元。对争议的《鉴定意见书》中附表二第1、2项14号钢筋工程量，加油站与***提出14号钢筋系加油站购买应予扣减的辩解意见，云南省永仁县人民法院认为，加油站与***对14号钢筋变更由加油站购买的事实未提交证据证明，云南省永仁县人民法院对该辩解意见不予采纳，对争议的14号钢筋工程量对应价款5231.22元不予扣减。对争议的《鉴定意见书》中附表二第3项停车场混凝土地坪4，加油站与***提出双方口头约定不计入工程结算价应予扣除的辩解意见，原审法院认为，本案案涉工程项目竣工验收合格并投入使用，加油站与***提出双方口头约定该地坪工程量不计入工程结算价款，加油站与***对其辩解所提交证据不能全面充分证明双方之间作出此约定，云南省永仁县人民法院对该辩解意见不予采纳，对争议的停车场混凝土地坪工程量对应的价款不予扣减。综上，对委托鉴定的第一部分的工程量对应价款为1168599.55元（1230964.62元-33630元-28735.07元）。3、委托鉴定的第二部分：灯具、开关、电线、水管的材料价款：26396.05元。对争议的《鉴定意见书》中附表三中争议项第6、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、22、23、24项，***提出系加油站购买，***认可第9、10、11、12项为加油站购买，对仍有争议的第6、8、13、14、15、16、17、22、23、24项材料由谁购买，云南省永仁县人民法院根据认定的证据确认为***购买，故对争议的《鉴定意见书》中附表三中第9、10、11、12项工程量对应价款予以扣减1872.8元，即委托鉴定第二部分的工程量对应价款为24523.25元(26396.05元-1872.8元)。综上所述，云南省永仁县人民法院认定***提交的结算清单中无争议部分的工程价款为1276030元、委托鉴定的第一部分的工程量对应价款为1168599.55元、委托鉴定第二部分的工程量对应价款为24523.25元，合计：2469152.8元。关于支付工程款的认定问题：1.双方认可在施工期间加油站投资人***妻子***通过银行向***先后转账合计1385000元。2.双方认可：2021年7月20日通过加油站对公账户转给永仁建工100000元（用于支付工人工资）、***于2021年8月27日转账给***200**元、2021年9月4日冲抵油款100000元、2022年9月1日通过对公转到永仁永粟果品交易中心10000元、***通过微信转账给***3000元、2022年9月14日抵扣油款的3360元、2022年9月28日冲抵油款的3040元、2022年9月30日冲抵油款的3290元、2022年7月31日交付现金30000元（有收条）、2022年8月25日10000元现金（有收条）。3.***提出2021年11月19日在加油站交付***现金5000元，***不认可，加油站未能提交证据证明，加油站应对现金交付事实承担举证不能的责任，故云南省永仁县人民法院不予确认。4.***提出于2021年4月25日微信转款支付***6400元，***不予认可，***未提交证据证明转款用途，故云南省永仁县人民法院不予确认。综上，云南省永仁县人民法院认定加油站已支付***工程款1667690元。 一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案***系没有资质的实际施工人，其借用建工公司的名义与加油站订立的《建设工程施工合同》应认定为无效合同。依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”本案***按照签订的《建设工程施工合同》约定完成加油站改扩建工程,经验收合格并交付使用，***作为实际施工人有权参照合同关于工程款的约定主张案涉工程款。本案加油站工程价款为2469152.8元，加油站向***已支付的工程款为1667690元，故加油站应支付***剩余工程款801462.8元（2469152.8元-1667690元）。因鉴定产生鉴定费25000元，云南省永仁县人民法院结合合同履行情况、加油站未履行支付工程款及引起争议而进行鉴定的原因，酌情确定由加油站承担鉴定费20000元，由***承担鉴定费5000元。对加油站提出因***施工中造成水管漏水赔付永仁仁德物业自来水管网及水资源损失费16620元应在工程款中扣减的辩解意见，云南省永仁县人民法院认为，加油站所举证据不能证明造成加油站水管损坏漏水赔付物业公司损失系由***未履行合同或履行合同不符合约定造成，云南省永仁县人民法院不予支持。***系加油站委托负责工程建设的现场管理人员，并非建设工程施工合同当事人，对***主张的工程款不具有支付义务；建工公司也非建设工程施工合同事实上的当事人，不具有合同法律关系上的权利义务。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十七条、第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款的规定，判决：一、永仁县宜就千秋明石化加油站于判决生效后十五日内支付***工程款801462.8元；二、永仁县宜就千秋明石化加油站于判决生效后十五日内支付***鉴定费20000元；三、驳回***的其他诉讼请求。 案件受理费13502元，适用简易程序依法减半收取6751元，由***负担1175元，由永仁县宜就千秋明石化加油站负担5576元（限判决生效后十五日内交纳）。 二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，双方当事人均未提出异议，故对一审判决认定的事实，本院予以确认。上诉人加油站认为遗漏认定以下事实：级配砂石鉴定成分跟原土质无法分清。对加油站所提遗漏认定的事实是否成立，将结合案件的争议焦点予以评判。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是，加油站应支付的工程价款？ 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”本案中，***借用建工公司的资质与加油站签订的《建设工程施工合同》违反了法律的强制性规定，应认定为无效，但案涉工程已竣工验收合格并交付使用，***有权请求加油站参照合同约定支付工程价款。对加油站上诉提出第一，应扣减停车场工程价款的主张，认为提供的***与***的通话录音，可以证实双方曾口头约定，若停车场建成后不能使用则不计入工程价款结算，但***不认可，本院认为，通话录音系孤证，加油站也未提供其他相应证据予以佐证***同意扣减该笔款项，应承担举证不能的法律后果，故对该上诉主张，本院不予支持。第二，应扣减自来水管网及水资源损失费的主张，本院认为，加油站对该上诉主张仅提供了收条一份，未提供证据证实该损失费与***具有关联性，故对该上诉主张，本院不予支持。第三，级配砂石鉴定成分跟原土质无法分清的主张，本院认为，中伦国际设计集团有限公司昆明分公司作出的中伦昆分（2023）价鉴第29号《建设工程鉴定意见》，系原审法院委托具备鉴定资质的鉴定机构由具备相应鉴定资质的鉴定人员作出，鉴定程序合法，应作定案证据采信，对级配砂石在工程量分析中已作出了相关说明，尽管加油站还存在部分异议，但未提供证据支持其观点，故对该上诉主张，本院不予支持。第四，对加油站上诉主张工程出现多处质量不合格，但不能提供相应的证据，故对其主张不予支持。第五，本案的工程价款为2469152.80元，扣减加油站已支付的工程价款1667690元，尚欠工程价款801462.80元应由加油站承担支付责任。 综上所述，永仁县宜就千秋明石化加油站的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3948元由永仁县宜就千秋明石化加油站负担（已交）；多缴纳的二审案件受理费9654元退还永仁县宜就千秋明石化加油站。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年七月二十日 书记员***