某某与广东百年基业水利水电建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

广东省阳江市阳东区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤1704民初257号

原告：***，男，1954年10月15日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。

委托诉讼代理人：麦国宽，广东彖典律师事务所律师。

被告：广东百年基业水利水电建设有限公司，住所地：广东省阳江市阳东区。

法定代表人：关庆华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林进慎，广东智盟律师事务所律师。

原告***诉被告广东百年基业水利水电建设有限公司（以下简称百年基业公司）雇员受害赔偿纠纷一案，本院于2018年1月25日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理.原告***及其委托诉讼代理人麦国宽,被告百年基业公司的委托诉讼代理人林进慎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、判令被告百年基业公司赔偿105711.74元给原告***；二、本案诉讼费由被告百年基业公司承担。事实与理由：原告***于2017年3月5日到被告百年基业公司承建的德聚雅苑工地负责制木板.2017年7月15日上午10时，原告***在拆模板时，跌伤导致左跟骨粉碎性骨折，造成原告***受伤并致残的安全事故。原告***受伤后被送阳江博爱医院门诊治疗，被诊断为左跟骨粉碎性骨折，医嘱建议住院治疗。广东漠江法医临床司法鉴定所于2017年11月21日对原告***的伤残等级作出评定，评定为人体损伤十级伤残。根据相关法律规定，至起诉时，原告***的损失如下：1、营养费1000元；2、误工费28980元（126天×230元/天）；3、残疾赔偿金67831.74元（37684.3元/年×18年×10%）；4、精神损害抚慰金5000元；5、鉴定费2900元。上述合计105711.74元。根据相关法律规定，因被告百年基业公司的侵权行为，造成原告***损失，应当承担赔偿责任。为维护原告***的合法权益，现依法诉至法院，望判如所请。

被告百年基业公司辩称：一、原告***在拆模板时，其自我感觉脚手架晃动了一下，误以为脚手架要倒下，自己匆忙从距离地面90厘米处的脚手架跳下，并非其在起诉状中陈述的“跌倒”。实际脚手架根本没有问题，更没有倒下，原告***对其匆忙跳下造成损伤存在严重过错，因此产生的所有后果及责任由其自行承担，与被告无关。二、被告得知***误以为脚手架要倒下，其匆忙从距离地面90厘米处的脚手架跳下造成损伤后，安排人员用车辆送原告***到阳江博爱医院检查。阳江博爱医院诊断为：左跟骨粉碎性骨折，建议原告***住院治疗，但原告***拒绝住院治疗。离开阳江博爱医院后，原告***向被告要求到其合山亲戚处用山草药治疗。被告遵照原告***的意思，多次安排人员用车辆送原告***到其合山亲戚处用山草药治疗，其合山亲戚处产生的治疗费用全部由被告支付。由于***拒绝住院治疗，要求到其合山亲戚处用山草药治疗产生的所有后果及责任由其自行承担，与被告无关。三、检查日期为2017年10月16日的《广东省阳江博爱医院DR报告单》（放射号：49759）显示：“左跟骨骨折端对位良好，骨折线模糊，各小关节对位良好，余未见异常。”然而，《司法鉴定意见书》第3页第7行“对位不良畸形愈合”及第3页第8行“左足跟骨畸形愈合”与检查日期为2017年10月16日的《广东省阳江博爱医院DR报告单》的内容相矛盾。四、《司法鉴定意见书》还存在如下问题：（一）《司法鉴定意见书》中，“二、基本案情中被鉴定人自诉，病情稳定出院”，是严重错误。阳江博爱医院2017年7月15日诊断为：左跟骨粉碎性骨折，建议***住院治疗，但***拒绝住院治疗，要求到其合山亲戚处用山草药治疗。原告根本就没有住院，何来病情稳定出院。（二）《司法鉴定意见书》鉴定材料“2、阳江博爱医院门诊病历复印件5页”是严重错误。***提供的阳江博爱医院门诊病历证据，仅有2017年7月15日当天的1页病历。由于***拒绝住院治疗，要求到其合山亲戚处用山草药治疗，根本没有再到阳江博爱医院看门诊，何来阳江博爱医院门诊病历复印件5页？（三）《司法鉴定意见书》“检验所见2）左足外观未见明显畸形”。既然未见畸形，又怎样确定畸形愈合？（四）《司法鉴定意见书》“鉴定意见2、左跟骨粉碎性骨折并移位，未予手术矫正”。检查日期为2017年7月15日的《广东省阳江博爱医院DR报告单》（放射号：40259）仅诊断为左跟骨粉碎性骨折，但并没有诊断为移位。并且2017年7月15日的阳江博爱医院门诊病历也仅诊断为左跟骨粉碎性骨折，但并没有诊断为移位。阳江博爱医院根本没有出具诊断为移位的病历。《司法鉴定意见书》怎样确认“移位”？由于***拒绝住院治疗，要求到其合山亲戚处用山草药治疗，未予手术矫正产生的所有后果及责任全部由***自行承担，与被告无关。（五）该鉴定意见书是***单方委托，被告根本不知道该鉴定。五、***的身份证、***的户口本复印件及《司法鉴定意见书》的被鉴定人都显示***是农村户口。综上，原告的诉请与法律、事实不符，请求依法驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，原告***受被告百年基业公司的雇请，到该公司承建的德聚雅苑工地从事模板工作。2017年7月15日上午10时左右，原告***在该工地地下室拆模板时摔伤。对于原告***受伤的过程，其陈述称是在拆除模板时顶上的模板要塌下来，其出于避险从站立的90cm高的架子上跳下导致受伤。该工地的一名电工发现原告***跌倒后，告知了原告***的工友陈仕贵，并打电话告知了该工地的施工管理人员陈达乐。陈仕贵将原告***扶到一边休息，之后打电话通知原告***的妻子姚元。姚元当时也在该地下室工作，其接到电话后即去找到原告查看伤情，并为其擦药油。此后，被告的管理人员陈德森、陈达乐也到现场查看情况。陈仕贵、姚元、陈达乐等人均没有亲眼看到原告***的受伤过程。陈达乐到庭作证时称其赶到工地时看到原告***坐在地上，原告***说是在敲架子时脚下的架子动一动，他以为架子会烂掉所以从架子上跳下来导致受伤。原告***对陈达乐陈述的受伤过程不予认可。

原告***受伤后由陈达乐将其送往阳江博爱医院门诊治疗。原告***的伤情经该院诊断为：左跟骨粉碎性骨折。该院处理意见为：门诊检查，建议患者住院治疗，其拒绝。原告***在阳江博爱医院了解过治疗费用及手术治疗的相关情况后，打电话告知其同村的一位山草药医生，该医生建议其用山草药治疗，因此，原告***没有在阳江博爱医院住院治疗。此后，原告***到合山镇找山草药医生进行治疗，每次去治疗都是由陈德森开车将其送去。原告***在博爱医院及去合山镇进行治疗产生的费用均由陈德森支付。

2017年10月16日，原告***自行委托广东漠江法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行评定，该所于2017年11月21日作出粤漠司鉴所[2017]临鉴字第358号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、被鉴定人***的损伤是钝性暴力作用所致；2、左跟骨粉碎性骨折并移位，未予手术矫正，符合畸形愈合转归，评定为人体损伤十级伤残。原告为此用去鉴定费2900元。被告百年基业公司不认可该鉴定结论，并于2018年3月23日向本院提出重新鉴定申请。2018年9月1日，本院依法委托广东创世纪法医临床司法鉴定所对原告***的伤残等级进行重新鉴定，并对原告***的误工期及营养期进行评定以及对原告***使用山草药治疗对其伤情是否有影响及进行手术治疗是否更有利于伤情治疗使其伤情不构成伤残进行评定。该鉴定所于2018年9月25日作出粤创司鉴所[2018]临鉴字第261号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、被鉴定人***的损伤是钝器外力作用所致；2、左跟骨粉碎性骨折，畸形愈合，评定为人体损伤十级伤残；3、评定误工期为150日，营养期90日；4、其手术治疗后果不能客观判断，不予评定。被告为此用去鉴定费3978元。被告百年基业公司对该鉴定结论仍有异议，并于2018年11月19日再次向本院提出重新鉴定申请。

原告***于1954年10月15日出生，属农业家庭户口。原告***于2006年10月22日向吴X、张X购买了阳江市江城区XX街XX村XX号房屋，并在此居住至今。原告***在被告百年基业公司工作期间的工资为每天200元，按工时计算，但是每月的工时并不固定，因此，其每月收入也不固定。

以上事实，有原告***提供的身份证、诊断证明书、DR报告单、门诊病历、证人证言、鉴定意见书、鉴定费发票、契约、水费流水、村委会证明，被告百年基业提供的照片、鉴定费发票，广东创世纪法医临床司法鉴定所作出的司法鉴定意见书以及本案质证笔录、庭审笔录等证据在卷证实，本院予以确认。

本院认为，原告***是在被告百年基业公司承建的德聚雅苑工地地下室拆模板时受伤，其受伤时已年满60周岁，超过法定退休年龄，其与被告百年基业公司不构成劳动关系。原告***受被告百年基业公司的雇请从事上述工作，通过向被告百年基业公司提供劳务以换取报酬，因此原、被告之间的权利义务内容符合雇佣法律特征，双方之间应属雇佣关系。本案是原告***在从事雇佣活动中遭受人身损害而引起的纠纷，但被告百年基业公司是企业法人，原、被告之间并非个人之间形成的劳务关系，因此，本案立案时案由确定为提供劳务者受害责任纠纷不妥，应纠正为雇员受害赔偿纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，本案中，原告***在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告百年基业公司作为雇主应承担赔偿责任。

关于赔偿项目及数额问题。原告***在从事雇佣活动中导致伤残，其诉请的营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，有事实依据和法律依据，本院应予支持，但具体数额应以本院确定的为准。

1、关于原告的伤残等级问题。被告百年基业公司不认可广东漠江法医临床司法鉴定所作出的鉴定结论，提出重新鉴定申请，经本院依法选定广东创世纪法医临床司法鉴定所进行鉴定并作出上述鉴定结论。广东创世纪法医临床司法鉴定所具备法医临床司法鉴定资格，鉴定人遵守和采用相关技术标准和规范进行鉴定，鉴定程序合法，所作出的司法鉴定意见书，有详细的鉴定过程和分析说明，其鉴定结论证据充分，本院予以认可。被告百年基业公司再次提出重新鉴定申请，理据不足，本院不予支持。广东创世纪法医临床司法鉴定所评定原告***构成十级伤残，与广东漠江法医临床司法鉴定所评定的伤残等级一致，不应认定广东漠江法医临床司法鉴定所作出的鉴定结论有误，故原告***诉请被告百年基业公司承担该次鉴定的鉴定费2900元，依法有据，应予支持。此外，广东创世纪法医临床司法鉴定所与广东漠江法医临床司法鉴定所评定的伤残等级一致，且评定的误工期短于原告***诉请的误工期，并认为手术治疗的后果不能客观判断，该鉴定结论不能反驳原告***的主张，故被告百年基业公司支付的鉴定费3978元应由其自行承担。

2、关于残疾赔偿金的计算标准问题。原告***虽属农业家庭户口，但其自2006年起已在城镇购房居住，且其从事建筑行业的工作，并非以农业为生，因此，应认定其主要的生活、消费地点均在城镇，故残疾赔偿金应按当地城镇居民人均可支配收入的标准计算。

3、关于原告***的误工费问题。误工费根据原告的误工时间和收入状况确定。首先，从2017年7月15日原告受伤接受治疗时起至其定残日前一天（2017年11月20日）止共129天。原告***主张其误工时间为126天，没有超出法律规定，本院应予采纳。其次，原告***在被告百年基业公司工作期间的工资为每天200元，但是每月的工时并不固定，因此，其每月收入也不固定，其误工费可按一审法庭辩论终结时上一统计年度国有同行业中房屋建筑业在岗职工年平均工资57346元/年的标准计算。综上，原告***的误工费损失为19796元（57346元/年÷365天×126天）。

依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的规定，结合原告***的诉请，本案中原告***的合理损失有：1、营养费500元；2、误工费19796元；3、残疾赔偿金64063.31元（37684.3元/年×10%×17年）；4、精神损害抚慰金5000元（根据原告***的伤残程度以及当地平均生活水平确定）；5、司法鉴定费2900元。以上合计92259.31元。原告***诉请的上述各项损失数额超过本院计算的部分，本院不予支持。原告***的上述合理损失应由被告百年基业公司承担赔偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第二十条、第二十四条、第二十五条、第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告广东百年基业水利水电建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿92259.31元给原告***；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费2414元，由原告***负担307元，被告广东百年基业水利水电建设有限公司负担2107元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省阳江市中级人民法院。

审　判　长　　柳华想

人民陪审员　　庄雪玲

人民陪审员　　钟开明

二〇一八年十二月二十六日

书　记　员　　吴春慧