某某与中国移动通信集团江西有限公司新余分公司劳动争议二审民事判决书

江西省新余市中级人民法院 民事判决书 （2023）赣05民终535号 上诉人（原审原告）：***，女，1972年12月2日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。 委托诉讼代理人：***，江西振宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团江西有限公司新余分公司，住所地：江西省新余市渝水区玉带中路11号，统一社会信用代码：913605007419××××。 负责人：***，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该分公司员工。 委托诉讼代理人：***，江西平权律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人中国移动通信集团江西有限公司新余分公司（以下简称新余移动公司）劳动争议纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2023）赣0502民初1088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销江西省新余市渝水区人民法院（2023）赣0502民初1088号判决，改判为：1.确认新余移动公司与***在2001年8月-2007年6月之间存在劳动关系；2.判决新余移动公司补缴***2001年8月-2007年6月包括基本养老保险在内的五险一金。事实与理由：（一）原判决不记录***起诉状所述事实与理由，欲混淆是非。***的民事起诉状有五千多字，针对之前劳动争议仲裁中显露出的情况，摆事实、讲法律，说明了诉求的正当合法，但一审判决几乎完全不理睬，不记录。（二）原判决歪曲、隐瞒***所述事实与所举证据的情况：1.***提交的新余移动公司人事档案表及相关电子邮件下载截图，能够证明***自2001年8月“首次被派遣”至新余移动公司起至2022年12月一直在新余移动公司工作。但一审未认定该事实。2.***2001年8月入职新余移动公司就一直在城南营销班组，2006年7月由新余移动公司任命为城南营销班组的班组长，按上级要求管理、组织、部署班组成员的工作，有上述新余移动公司人事档案表及相关电子邮件下载截图为证，这也证明了***并非不受新余移动公司人事管理的所谓只与新余移动公司有劳务关系的人。但是原判决未认定该事实。3.新余移动公司2007年2月发给***的《荣誉证书》，新余移动公司将***评为“2006年先进工作者”，证明了***为新余移动公司员工，与新余移动公司具有劳动关系，并非新余移动公司所称的只是按劳取酬不归其管理的劳务工。但是原判决在认定事实时隐瞒不提。4.新余移动公司发放工资并非全部经银行发放，且经银行发放的工资与其汇总统计的工资并不一致。对此，原判决却不作认定，只认定***于2001年8月进入新余移动公司从事号卡营销工作，每月工资按照实际销售额进行计算。（三）原判决歪曲、隐瞒新余移动公司所述事实与所举证据的情况：新余移动公司提交的2001年10月份和12月份的《员工花名册》、2004年4月和2005年4月的《临时工工资表》、2006年8月的《劳务工工资表》等证据充分反证：新余移动公司作为国企，将员工区分为干部、职工、临时工、劳务工等，其将临时工、劳务工不列入《员工花名册》，给临时工、劳务工缴纳或不缴纳社保完全随意，早就存在侵害劳动者合法权益的行为，***只是受害者之一。但原审法院不将问题报送纪委、监委处置，其判决还视之为可证明***不应得到新余移动公司缴纳社保的理由，显然于法相悖。（四）原判决隐瞒***申请法院调取证据、要求新余移动公司举证的情况：新余移动公司作为国企却在民事诉讼中隐匿证据，一审中***只得向一审法院申请调取以下证据：（1）与本人从2001年8月至2022年12月为新余移动公司工作相关的全部用工合同包括新余移动公司所称的劳务合同；（2）2001年8月至2007年6月新余移动公司包括其城南营销中心全体员工工资表、工资统计表；（3）本人人事档案。但是原判决书却对以上情况只字不提；是法院不调取还是调取不到，也不在原判决书中确认。（五）原审法院不履行职责主动调查的情况：***提交的第四组证据为案外人新余市劳动力资源配置服务中心于2003年6月与***签订的《劳动合同》等，但是新余移动公司在开庭时却声称合同是伪造的。对此法院应有必要进行调查核实，但原判决置之不理且不记录。（六）原判决歪曲、践踏法律法规的情况：1.新余移动公司拒不提交相关证据，依法应当承担不利后果，但是原判决竟然认定新余移动公司与***的关系为劳务关系。2.原判决认定“2001年8月至2007年6月期间***工资不具有稳定性和规律性，是多劳多得，不劳不得”错误，认定***与新余移动公司在2001年8月至2007年6月期间属于劳务关系，属适用法律严重错误。3.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（五）项规定，以及《劳动合同法》第九十二条第二款规定、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条的规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁”，人民法院应当告知***变更诉讼请求第二项为要求新余移动公司赔偿损失，并受理***的变更起诉。 新余移动公司答辩称，（一）***主张确认其与新余移动公司在2001年8月至2007年6月存在劳动关系，无事实和法律依据，双方在此期间为劳务关系。2001年8月至2007年6月期间，***与新余移动公司未订立劳动合同，***在新余移动公司从事号卡营销，其领取完销售任务后自行安排进行号卡销售，每月收入为纯提成制酬金，属于多劳多得、少劳少得、不劳不得，不具有稳定性和规律性，且其没有固定的工作时间及工作地点，无需上下班打卡及考勤考核，其不受新余移动公司规章制度及劳动管理，应认定双方为劳务关系。（二）2001年8月至2007年6月期间，新余移动公司与***为劳务关系，并非是劳动关系，该期间新余移动公司没有为***缴纳社保的法定义务。***要求新余移动公司补缴2001年8月-2007年6月的社保，无事实和法律依据，且依法不属于人民法院受案范围。（三）***现在才主张确认2001年8月至2007年6月存在劳动关系以及补缴此期间社保，早已超过劳动仲裁时效。综上，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.请求确认***与新余移动公司在2001年8月-2007年6月之间存在事实劳动关系；2.请求判决新余移动公司补缴***2001年8月-2007年6月包括基本养老保险在内的五险一金。 一审法院认定如下事实： ***于2001年8月进入新余移动公司，从事号卡营销工作，每月工资按照实际销售额进行计算。***的《员工简历表》显示2001年8月-2007年6月期间，***在新余移动公司担任营销员，按劳取酬，不在编。***的银行明细清单显示在2004年5月26日-2007年12月24日期间，***的工资金额依次为2005年3月发放1,345.05元、2005年4月发放2,333.25元、2005年5月发放2,384.49元、2005年6月发放958.22元、2005年7月发放1,871.45元、2005年8月发放2,073.39元、2005年9月发放1,505.7元（30元+30元+1,445.7元）、2005年11月发放1,880.33元、2005年12月发放1,186.76元、2006年1月发放1,614.98元、2006年2月发放1,636.94元、2006年3月发放2,718.47元、2006年4月发放3,888.75元、2006元6月发放5,448.83元、2006年7月发放4,940.54元、2006年9月发放6,244.88元、2007年1月发放30元、2007年5月发放40元。《2004年4月份营销渠道销售佣金汇总表》显示***2004年4月营销渠道佣金为767.75元，由代收话费（城区0.8‰、农村1‰）：0元＋校园卡（15元/户）：15元/1户+大众卡（25元/户）：450元/18户＋促销送费、事事如意、井冈卡、包月套餐（50元/户）：100元/2户+动感地带（35元/户）：140元/4户＋离网恢复号（10元/户）：40元/4户+开户费（2元/户）：0元+换卡、变更（1元/次）：0元＋其他（改计费代码或交通费）：0元+储值卡（10元/户）尾数带4的15元/户：155元/9户（新春）＋缴费卡或充值卡：0元+扣减离网率：70元/7户＋专线费：0元十税金（7.5%）：62.25元组成。2005年4月营销佣金计算表显示***2005年4月营销佣金为2,384.49元，由全球通省内套餐（50元/户）：200元/4户＋标准神州行（家乡卡）：300元/10户+神州行营销案--体验卡20元/户：60元/3户＋神州行营销案--时尚卡15元/户：465元/31户+神州行营销案--普通卡25元/户：700元/28户＋本地品牌：0元＋动感青春卡(35元/户)：0元+动感地带(25元/户）：200元/8户＋业务代办（开户）2元/户（换卡）1元/户：0元＋其他代办：713元＋充值卡(2%）：0元+缴费卡(2%）：0元+代收话费：0元+离网恢复：0元+离网率：40元＋放号扣罚：8元+策反考核：0元+应扣税金8.5%：221.51元+考核奖罚：0元+专线费：0元+扣保证金：0元组成。2006年8月城南营销中心酬金报表显示***酬金为6,244.88元，由全球通98以上套餐/促销卡（70元/户）：1050元/15户＋全球通68套餐（50元/户）：350元/7户＋商旅60（50元/户）：0元＋神州行新春卡：0元+神州行田园加加卡25元/户：500元/20户+标准神州行家乡卡：0元十神州行营销案--体验卡30元/户：180元/6户+神州行营销案--时尚卡25元/户：1600元/64户+神州行营销案--普通卡30元/户：1050元/35户十神州行30（35元/户）：0元+动感青春卡（35元/户）：35元/1户十动感地带30元/户：600元/20户+动感校园卡（30元/户）：0元+业务代办（开户）2元/户（换卡）1元/户：0元+充值卡（2%）：60元+品牌变更：0元+代收话费：0元+离网恢复：0元十离网率：-260元+农信机（30元/户）：210元/7户+长途无忧：0元＋其他费用：1450元组成。以上2005年4月、2006年8月二个月佣金表与实际发放金额一致。 一审法院另查明，新余市劳动力资源配置服务中心（以下简称劳动配置中心）于2004年4月6日成立。2007年7月1日，***与劳动配置中心签订一份《劳务合同》，约定：合同有效期为2007年7月1日至2008年6月30日；***被安排至新余移动公司（用工单位）社会代办管理员岗位工作，***应服从劳动配置中心和用工单位的工作安排，用工单位有权限根据工作需要对***的工作进行调整；在合同期内，由劳动配置中心按照新余市社保局有关规定为***代缴各项社会保险费，用人单位应承担的各项社会保险费由***所在单位按时足额拨付到劳动配置中心账上，个人应承担的各项社会保险费由劳动配置中心在***工资中代扣代缴，同时劳动配置中心负责办理***各项保险待遇手续等。2010年7月1日，***与劳动配置中心签订一份《劳务派遣合同书》，约定：***被派遣至新余移动（用工单位名称），从事社区管理工作；派遣期限为2010年7月1日至2012年6月30日等。2014年7月1日，***与新余市开拓劳务发展有限责任公司（以下简称开拓公司）签订一份《劳务派遣合同书》，约定：***被派遣至新余移动（用工单位名称）从事工作；派遣期限为2014年7月1日至2017年6月30日；开拓公司为***缴纳社会保险费，足额支付***的劳动报酬、福利待遇等。2019年5月28日，***与新余移动公司签订一份《劳动合同书》，约定：合同期限为2019年6月1日至2024年5月31日；由新余移动公司为员工办理有关社会保险手续并承担相应社会保险义务等。 一审法院认为，本案属劳动争议纠纷。 关于本案是否已过诉讼时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，***称2022年12月从新余移动公司即将退休，到保险相关部门查询到新余移动公司2007年才开始为其购买社保，故其从离职之日才知道其权利受到侵害，应从其离职之日起算仲裁期间。新余移动公司辩称***自2007年就应该知道其权利受到损害，但未提供相关证据证明，不予采信，故本案未过诉讼时效。 关于请求确认***与新余移动公司在2001年8月-2007年6月之间存在事实劳动关系。一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第一条规定：“用人单位招录劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情况的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，虽然***、新余移动公司双方均是符合法律、法规规定的适格主体，***提供的劳动是用人单位业务的组成部分，但依据***提供的银行流水、佣金表等证据，2001年8月至2007年6月期间***工资不具有稳定性和规律性，是多劳多得，不劳不得。另，依据***提供的多份合同，2007年7月1日起***是与案外人签订劳务派遣合同被派遣至新余移动公司工作，***的社会保险费由案外人缴纳，***与新余移动公司之间不存在劳动关系，直至2019年5月28日新余移动公司才正式与***签订劳动合同，为其缴纳社会保险费、发放工资等。综上，***提交的证据不足以证明其与新余移动公司在2001年8月-2007年6月之间存在劳动关系，其应承担举证不能的不利后果。因此，***要求确认其与新余移动公司在2001年8月-2007年6月之间存在事实劳动关系的诉讼请求，无法律事实和依据，不予支持。 关于要求新余移动公司补缴其2001年8月-2007年6月包括基本养老保险在内的五险一金的诉讼请求，因该诉请是属于劳动行政部门的行政职权，该诉求不属法院劳动争议受案范围。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，一审判决如下：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由***负担。 本案二审期间，新余移动公司未向本院提交新的证据。 ***当庭提交了以下证据：***于2020年6月23日从新余移动公司电脑上截屏的《个人简历》。证明目的：该《个人简历》显示，***从2001年8月1日起任新余移动公司销售员及营销班长，没有“按劳取酬，不在编”之说，从而证明2022年***退休前新余移动公司电脑上的《员工简历表》中所记载的“按劳取酬，不在编”属于新余移动公司随意改动的。 新余移动公司质证意见：1.三性均有异议。该证据提交时间已超过法定举证期限，且不属于民诉法规定的新证据，依法不应采纳；2.***在仲裁及一审中均提交了《员工简历表》，表明其认可该表中记载的内容，该表才是双方核对信息后由双方确认的《员工简历表》，而***现在提交的《个人简历》，其内容与《员工简历表》有不一致的记载，也没有经过双方核对确认，不能作为本案证据。 本院认为，本案仲裁、诉讼过程中，双方当事人均提交了记载有“***在2001年8月-2007年6月30日为新余移动公司城南营销中心营销员（按劳取酬，不在编）”内容的《员工简历表》，应视为该内容为双方所确认，***在二审中当庭提交的《个人简历》与《员工简历表》存在不一致，而新余移动公司对《个人简历》的真实性、合法性、关联性不予认可，因此，本院对该证据不予采信。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的一致。 本院认为，本案属劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：1.***与新余移动公司在2001年8月-2007年6月期间是否存在劳动关系；2.***要求移动公司补缴2001年8月-2007年6月包括基本养老保险在内的五险一金，是否属人民法院受理劳动争议纠纷案件范围。 关于焦点1。***为证明其与新余移动公司之间的劳动关系而提交了四份合同，该四份合同中，最早一份为***与新余市劳动力资源配置服务中心于2003年6月30日签订的《劳动合同》，另三份合同的签订时间均在2007年7月之后。新余市劳动力资源配置服务中心于2004年4月才成立，因此2003年6月30日的《劳动合同》的真实性存疑，在没有其他证据佐证的情况下，一审法院对该份合同不予采信，并无不当。故现有证据不能证明***与新余移动公司在2001年8月-2007年6月间有签订劳动合同。也不能证明其双方在此期间内存在劳务派遣形式的用工关系。***要求新余移动公司提交2001年8月至2022年12月其为新余移动公司工作相关的全部用工合同，并提出如新余移动公司不提供则应承担举证不能的法律后果。对此本院认为，该类合同均为一式多份，***作为合同一方当事人，应当持有一份，故相关举证责任在于其自身，对***所主张的上述举证责任分配方式，本院不予采纳。判断是否存在劳动关系，计酬方式亦是一个重要考量因素。从***提交的工资卡银行流水以及新余移动公司提交的营销佣金表来看，在2007年6月之前，新余移动公司发放给***的报酬多时一个月有六千余元，少时仅三、四十元，有的月份甚至没有发放，且新余移动公司所举的2005年4月、2006年8月佣金表上的金额与***工资卡中对应月份收到的金额完全一致，足以说明当时的计酬方式是新余移动公司根据***所做的业务量向其支付报酬，而不是双方约定了工资数额，且其报酬金额亦不受国家规定的最低工资限制。该种计酬方式显然不符合劳动关系构成要件。***主张其工资并非全部经银行转账发放，但未提供证据证实，应当不予采纳。综上，2001年8月-2007年6月期间***虽在新余移动公司从事号卡营销工作，但正如双方均提交的《员工简历表》中所载，***在该段期间属“按劳取酬，不在编”，其双方之间并不构成劳动关系，而是属平等民事主体之间的劳务关系，因此，一审对***要求确认其与新余移动公司在2001年8月-2007年6月之间存在事实劳动关系的诉讼请求不予支持，符合事实与法律，并无不当。 关于焦点2。前文已述，***与新余移动公司在2001年8月-2007年6月期间不构成劳动关系，因此新余移动公司没有承担***该段期间的社会保险和社会福利责任的法定义务，***要求新余移动公司补缴其2001年8月-2007年6月包括基本养老保险在内的五险一金，亦不属于劳动争议受案范围。一审法院对***这一诉讼请求不予支持，并无不当。 另，新余移动公司主张本案仲裁时效、诉讼时效已过。因一审法院对此已予以评析并认为时效未过，而新余移动公司未上诉，***虽上诉但就此未提出异议和请求，根据法律规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。故本院对时效问题不作审理和评判。 综上所述，***的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年八月十日 书记员***