某某与丰宁满族自治县某某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省丰宁满族自治县人民法院 民事判决书 （2023）冀0826民初727号 原告：***，男，1983年5月5日出生，汉族，农民，住承德市双滦区。 委托诉讼代理人：***，河北承天律师事务所律师。 被告：丰宁满族自治县某某房地产开发有限公司，住所地：丰宁满族自治县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：李某,男，1986年2月3日出生，蒙古族，住丰宁满族自治县。 委托诉讼代理人：***，河北滦峰律师事务所律师。 原告***与被告丰宁满族自治县某某房地产开发有限公司（以下简称某乙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年2月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告***的委托诉讼代理人***、被告丰宁满族自治县某某房地产开发有限公司、***的委托诉讼代理人李某、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、判令某乙公司给付工程款4426022.61元及利息（以欠付工程款数额为基数自2022年1月21日按ＬＰＲ计算至付清日止）2、本案诉讼费用（包括保全费用、鉴定费等）由被告承担。事实和理由：丰宁满族自治县某某房地产开发有限公司开发丰宁县凤山古镇新城项目，丰宁某某建筑安装有限责任公司为总承包方，原告经被告同意，承包建设该项目1号、3号楼全部工程。2019年4月，原告自行组织人员及设备入场施工，至2021年原告已经完成1号、3号楼的全部施工，2021年7月，原告施工建设的1号、3号楼已由被告丰宁满族自治县某某房地产开发有限公司售出，并有部分购买××入住。2022年1月21日，原告与被告共同对账签字确认总计支付金额，以及材料统计数额及人工费统计数额。诉讼后，申请人***为明确工程款数额申请鉴定，鉴定结论1号、3号楼工程款总计23767417.93元，减去甲供材5088768.12元，减去已支付工程款14252627.20元，尚欠申请人工程款4426022.61元。申请人***经被申请人同意后个人自行支付了人工工资、购买及租赁了相应的设备、购买了建筑材料，至2021年已完成该项目1号楼、3号楼的全部工程并实际交付，被告于2021年7月开始对外出售，并有住户已入住，2022年1月21日双方一起对账结束，现尚有4426022.61元工程款未给付，因索要未果，按照相关法律规定起诉至贵院，请贵院依法查明事实，判如所请。 被告某乙公司辩称：原告在2022年1月21日对账签字后，后期原告不在施工现场了。后期又发生了一些工程，我方又支付了部分材料款，工人工资共计524261.31元，现金流水122034.00元，鉴定报告中的电费，原告方没有缴纳电费，全部由被告方垫付的，这部分款项应该在鉴定报告中扣除，我们与二建签订的补充协议第四条，对于管理费问题及相关的约定，鉴定报告中的管理费应予以扣除，该费用我方要付给二建，最终结算应以我方与二建签订的补充协议计算。 本院经审理认定事实如下：丰宁县凤山古镇新城项目开发方为被告某乙公司，某乙公司与案外人丰宁某某建筑安装有限责任公司于2019年6月25日签订《建设工程施工合同》，双方均认可该合同系为了向住建管理部门进行备案而签订，某乙公司并未将案涉工程1号楼、3号楼实际发包给丰宁某某建筑安装有限责任公司。2019年8月12日被告某乙公司与案外人丰宁某某建筑安装有限责任公司签订《建设工程施工合同》补充协议，该补充协议未向住建管理部门备案。 原告与被告口头约定，由原告负责施工凤山镇古镇新城中的1＃、3＃楼建设工程，后凤山镇古镇新城工程中的1＃、3＃楼由原告负责实际施工，案涉工程于2021年7月完成施工，至本案开庭审理之时仍未办理竣工验收手续，但部分楼房已经交付业主投入使用。原告因被告欠付工程款起诉后，法院主持被告某乙公司与原告对账，仍不能确定工程款结算数额，后经原告申请本院委托承德某某工程造价咨询有限公司所对案涉的1号楼、3号楼工程量及工程价款进行评估鉴定，承德某某工程造价咨询有限公司做出承德宏伟造价法委鉴字［2023］第6号工程造价鉴定意见书、承德宏伟造价法委鉴字［2023］第6号补充鉴定工程造价鉴定意见书及工程造价鉴定意见书的异议回复，最终鉴定意见如下：按备案合同，鉴定意见（一）23767417.93元，无下浮约定；（二）按补充协议，不调整人工费金额鉴定意见：22235697.45元，降点3％后金额，鉴定意见21568626.53元。 另查明，2022年1月21日原告***与被告某乙公司核对工程款支付情况并签字确认，核对单显示：2019、2021、2022年通过借款、现金支付的方式被告某乙公司累计已支付原告工程款14252627.20元。 另查明，原告因申请委托法院鉴定工程价款支付鉴定费20万元。 以上事实有原被告的当庭陈述、原告提供的施工日志、现场照片、1、3号楼***人工明细、1、3号楼用材统计、原告施工所用的1、3号楼施工图纸、鉴定机构出具的鉴定意见、被告提交的补充协议予以证明。 本院认为：被告某乙公司将凤山镇古镇新城中的1＃、3＃楼建设工程发包给原告***，原告***系不具备施工资质的自然人，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的.....。因此，原告***与被告某乙公司虽未签订书面建设工程施工合同，双方口头约定的建设工程施工合同属于无效合同。同时根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：建设工程施工合同无效，但工程验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。案涉工程未办理竣工验收手续，根据上述司法解释第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”第九条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。案涉工程已经移交某乙公司，某乙公司亦已将部分房屋交付房屋买受人，即某乙公司已经实际使用了案涉工程项目，故原告***作为承包人要求某乙公司参照合同约定支付工程价款的诉请于法有据，本院予以支持。某乙公司主张1号楼未投入使用，但在本案审理过程中未主张且未举证证明案涉工程存在质量问题，被告亦未举证证明案涉工程至今未通过竣工验收系原告所致，原告将案涉工程移交某乙公司至今已经超过质保期，故对于被告主张扣留案涉工程质保金的抗辩理由不予采纳。 关于案涉工程价款，被告某乙公司与案外人丰宁某某建筑安装有限责任公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同》补充协议系某乙公司与案外人之间签订的，该两份协议对原告不具有约束力，《建设工程施工合同》系向住建部门备案的合同，《建设工程施工合同》补充协议未向住建部门备案，故案涉工程价款应参照《建设工程施工合同》约定的工程价款计价方式予以结算，根据承德宏伟造价法委鉴字［2023］第6号工程造价鉴定意见即按备案合同，工程价款为23767417.93元。但该工程价款中包含电费242853.92元，电费已由被告实际支付，故该笔电费金额应从工程价款总额中予以扣减。同时，按照被告提交的电费发票中记载的电费单价0.53元每度、以鉴定意见书中评估的用电度数计算，被告实际垫付的电费应为128712.57元，鉴于案涉工程施工用电系原告使用，应由原告方承担电费，根据原被告双方对账单显示，双方已经对被告垫付的7万元电费予以抵扣，那么原告方还应承担电费58712.57元，该款项应从上述工程价款总额中予以扣减。原告辩称双方签字确认的7万元是截止电费，后续电费是被告自行使用的，没有相关证据予以佐证，本院不予支持。 关于甲供材料款金额，原被告双方均认可鉴定意见书认定甲供材料款金额为5088768.12元。但被告主张在签订完对账协议后又发生部分材料费，根据被告提供的证据，由原告现场管理人员***2022年9月23日签字确认材料费59956.65元、2022年9月23日签字确认60711.39元，于2022年11月15日签字确认材料费210343.00元，以上材料款共计331071.00元，是在2022年1月21日原告***与被告某乙公司核对工程款支付情况并签字确认后发生的材料款，且根据被告出示的2023年4月14日在某甲公司签订的1号楼、3号楼工程量确认单中，此三笔材料款包含在总的鉴定金额中，故应予以扣除。关于被告提供的另外三笔材料款的证据，因没有原告方的签字确认，原告对此也不认可，因此本院对此三笔材料款不予采信。关于人工费金额，被告辩称其为原告垫付人工费总计372034.00元，但其只提供了没有原告签字确认的证据，且不能证明是否是支付原告施工的1号楼、3号楼的人工费，原告对此也不予认可，故被告提供的证据并不足以证明其此项主张，所以对被告为原告垫付人工费372034.00元的辩论主张，本院不予认可。 关于鉴定费，本院考虑到被告某乙公司已经向原告支付了14252627.20元工程款，相当于应付工程款总额的60%，故此被告某乙公司应按照未支付工程款的比例40%承担鉴定费即8万元。 关于税票问题，本院认为合同抗辩的范围仅限于对价义务，支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，二者不具有对等关系，被告以原告未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。因被告并未在本案中提出反诉主张要求原告向其开具发票，故原告是否应向被告开具发票、开具多少金额的发票不在本案审理范围之内。 综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条、第七百九十九条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第九条、第十四条、第十九条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决如下： 一、被告丰宁满族自治县某某房地产开发有限公司在本判决生效后十日内给付尚欠原告***工程款人民币3793385.12元（23767417.93元-242853.92元-58712.57元-5088768.12元-14252627.20元-331071.00元）及利息（利息以3793385.12元为基数自起诉之日2023年2月21日起按全国银行间同行业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止）； 二、被告丰宁满族自治县某某房地产开发有限公司在本判决生效后十日内给付原告***鉴定费80000.00元； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费45200.00元，减半收取22600，保全费5000.00元，合计27600.00元。由被告丰宁满族自治县某某房地产开发有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向河北省承德市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员*** 二〇二四年五月六日 书记员***