建设工程合同纠纷执行异议裁定书

江西省吉安市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2023）赣08执异150号 申请人（被执行人）：江西吉湖发展集团有限公司，住所地江西省吉安市吉水县滨江南苑1号楼二楼（滨江中大道50号）。统一社会信用代码9136082274850505XY。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周波冈，江西求正**（吉安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，该公司法务专员。 被申请人（申请执行人）：北京东方畅想建筑设计有限公司，住所地北京市海淀区学清路甲38号1号楼十层1004-1005、十一层1112、1113、1115、十二层1201-1219。统一社会信用代码911101088020118870。 法定代表人：***，该公司董事长兼经理。 委托诉讼代理人：***，广东至***律师事务所律师。 本院在执行申请执行人北京东方畅想建筑设计有限公司与被执行人江西吉湖发展集团有限公司（以下简称吉湖集团）建设工程设计合同纠纷一案中，吉湖公司申请不予执行吉安仲裁委员会作出的(2023)***字第2号裁决。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 吉湖集团称，案涉仲裁裁决遗漏当事人，错误适用证据规则，致裁决不公，申请裁定不予执行。事实理由如下：申请不予执行依据的法律事由，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条第二款第三项“***的组成或者仲裁的程序违反法定程序的”。吉安仲裁委员会仲裁规则第八条规定：***依据案件事实和法律规定，遵循公平、合理原则，独立、**、及时地进行仲裁。最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定第十四条：违反仲裁法规定的仲裁程序、当事人选择的仲裁规则或者当事人对仲裁程序的特别约定，可能影响案件**裁决，经人民法院审查属实的，应当认定为民事诉讼法第二百四十四条第二款第三项规定的“***的组成或者仲裁的程序违反法定程序的”情形。足见，**裁决是检验正确适用法定程序的唯一标准。对照本案：一、遗漏必要共同诉讼参加人。***县城市建设投资开发公司两块牌子、一套人马，2019年改制，企业部分划归申请人，事业部分并入金滩新区管委会。民法典第六十七条第二款规定“法人分立的，其权利义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外”。故，吉水县金滩新区管委会是必要共同诉讼参加人，应追加共同参加诉讼。二、适用证据规则错误。1.金滩新区管委会的发函，从民事证据角度，属单位证明，应依准最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十五条的规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者**，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据”。撇开该单位与案件的利害关系，单用民事证据规则，发函无单位负责人及制作证明材料的人员签章，属无效证据。2.被申请人为证明已制作施工图的补充举证，属当事人陈述，应有其他证据佐证，不能单独作为证据使用。三、裁决不公。1.双方合同第8.3条约定的付款条件二：其一、施工图通过图审；其二、财政评审结果出来。裁决书认为项目既然已经取消，该两条件不必要了。逻辑顺序错误。正确的逻辑顺序是：被申请人设计方案违法占用河道，经调整达不到预期效果，所以施工图设计不能通过图审，所以不能进行财评，财政不会拨款，所以项目被取消。裁决书确定民事责任明显违背当事人约定。2.案涉项目应招标而未招标，合同无效，裁决书对此已做认定，但认为全部的过错责任归于申请人，不符合合同约定，裁决不公平。（1）合同1.4条约定:“……因古建筑或仿古建筑修缚等技术比较复杂，有特殊要求，受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择，同意该项目新增加毛**祖籍纪念馆等建设内容继续委托北京东方畅想建筑设计有限公司进行设计，并依据原标准签订补充协议”。该条至少可反映三个层面的问题：其一、协商一致，写进了合同条文，因此不招标是双方共同的责任，不是申请人单方的责任；其二、编造理由，如果不招标的理由成立，为什么先期的先贤文化园项目要公开招标；其三、篡改法律，按照招投标法实施条例第八条第一项的规定，技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择，是邀请招标的情形，而不是不招标的理由。(2)被申请人通过不招标排挤了竞争对手，获得利益，申请人未获利。故，被申请人的过错更大，应承担更多的责任。3.将已取消不再实施的第三阶段工程款，裁判给被申请人，极不公平。 北京东方畅想建筑设计有限公司辩称，请求驳回吉湖集团的申请。1.我方申请仲裁后，吉湖集团主动找我方代表放弃第一、二项的利息，我方同意。吉湖集团不同意支付第三项仲裁请求，***支持了我方的部分申请，就我方的一份仲裁申请，***作出了一份调解书和一份裁决书；2.为什么不追加？***认为吉湖集团在工商登记的信息表明，其前名称为吉水县城市建设投资开发有限公司；3.我方向***提交的函是单位下发的文件，不是单位向法院出具的证明，对方律师混淆这两个概念；4.对方提出第三阶段的工程款，吉安中院（2023）赣08民特28号民事裁定认定仲裁裁决没有超越我方的仲裁请求，裁定驳回吉湖集团的撤销申请。 本院经审查查明，吉安仲裁委员会作出的(2023)***字第2号裁决书载明，2023年5月11日***审中，吉湖公司补充质证意见：关于对毛**祖籍纪念馆项目设计费进行核定的函，真实性不认可，对其合法性也不认可，根据民诉法的规定，要作为法人证据的，必须有签发人的签字，就其关联性，发函单位金滩新区管委会，是***县城投的事业单位，***城投是两块牌子、一套人马，2019年改制，原事业单位并入金滩新区管委会，企业这块并入吉湖集团。按照民法典的规定，法人分立的，由分立后的法人承担连带责任。因此，金滩新区管委会本身就是本案的必要共同诉讼人，与本案有利害关系。***查明，2021年10月28日，吉水县金滩新区开发建设管理委员会办公室（简称为金滩新区管委会）发函给吉湖集团：“毛**祖籍纪念园项目属于吉水县赣江水生态治理PPP项目赣江东岸墨潭风光的子项目，业主单位为江西赣吉水生态发展有限公司。根据县委县政府的工作安排，原城投公司作为项目的对接单位，并于北京东方畅想建筑设计有限公司签订设计合同。2021年7月吉水县事业单位机构改革城投公司撤销，其管理的在建项目同意划给吉湖集团管理。”“该项目设计费合同价390.54万元（最终金额按财政评审价结算）。目前已经按照合同付清了设计方案阶段的设计费78万元，后续需支付的设计费请贵集团根据工作实际予以核实明确”。***认为，被申请人吉湖集团在工商登记的信息表明，其前名称为吉水县城市建设投资开发有限公司。根据《中华人民共和国民法典》第六十四条、第六十五条的规定，被申请人吉湖集团是案涉毛**祖籍纪念馆设计产生的权利义务承受主体。被申请人认为合同权利义务已经转移，事实和理由不充分，也不符合我国民法典关于债务转移的规定，***不予支持。 本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:（三）***的组成或者仲裁的程序违反法定程序的。最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释第二十条规定：仲裁法第五十八条规定的“违反法定程序”，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条第二款第三项：被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（三）***的组成或者仲裁的程序违反法定程序的。本案的申请人吉湖集团在***庭审中，对金滩新区管委会是必要共同诉讼参加人，是否应追加共同参加诉讼和对金滩新区管委会的发函质证时充分发表了意见，***在听取双方当事人意见后进行评判并作出裁决。因此，申请人提出裁决遗漏必要共同诉讼参加人、适用证据规则错误的意见，实际上是认为执行依据(2023)***字第2号裁决认定事实错误、裁决不公。仲裁裁决是否认定事实错误、裁决不公以及***县城市建设投资开发公司是否分立为吉湖集团和金滩新区管委会均属于实体审查，不属于本案审查的范围。申请人以***的组成或者仲裁的程序违反法定程序为由申请不予执行(2023)***字第2号裁决，但申请人并未提供证据证明***存在违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则的事实，因此，吉湖集团的不予执行申请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款第十一项、第二百四十四条第二款第三项规定，裁定如下： 驳回申请人江西吉湖发展集团有限公司不予执行吉安仲裁委员会作出的(2023)***字第2号裁决的申请。 本裁定送达后即发生法律效力。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　李　娟 二〇二三年十一月二十四日 书记员　　陈　靓