上诉人某某与被上诉人中国移动通信集团江苏有限公司南京分公司侵权责任纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院 民事判决书 （2020）苏01民终10969号 上诉人（原审原告）：***，男，1979年1月13日出生，汉族，户籍地江苏省溧水县。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团江苏有限公司南京分公司，住所地南京市庐山路**。 负责人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏亿诚律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人中国移动通信集团江苏有限公司南京分公司（以下简称中国移动南京分公司）侵权责任纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初11305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员***独任审理，于2020年12月3日公开开庭审理了本案。上诉人***，被上诉人中国移动南京分公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销一审判决并改判中国移动南京分公司赔偿上诉人套餐费及利息258元、精神损失费5000元、拨打12345等的费用600元、交通费、吃饭费用，参加诉讼耽误的时间按照1000元/天支付，材料印刷费用、写诉讼文书的费用1000元。事实和理由：移动集团是大型国有企业，影响了老百姓的生活，感觉看不到希望，其本就赚不到钱，钱还被中国移动南京分公司乱扣不还。写的文书纸张要花钱，到南京参加诉讼要花钱。 中国移动南京分公司辩称，答辩意见同一审的答辩意见。对于上诉人要求精神损失费从3000元增加到6000元，拨打12345等的费用从300元增加到600元等增加的费用已经超过了一审的诉请，没有依据。 ***向一审法院起诉请求：1.判令中国移动南京分公司赔偿乱扣家庭V网套餐费及利息258元；2.判令中国移动南京分公司赔偿精神损失费3000元、以及打12345的费用300元；3.判令诉讼费用由中国移动南京分公司承担；4.其参加诉讼的来回费用、耽误的时间按照600元每天赔偿；5.材料印刷费、写诉讼文书的费用，共计500元。 一审法院认定事实：***宽带套餐费标准价50元，优惠29元，实收21元；来电提醒（短信呼）1元；家庭V网套餐费3元；4G飞享套餐18元。家庭V网套餐于2014年10月17日12:55:08操作开通，2014年11月1日生效，2019年7月21日9:34:45操作关闭，2019年8月1日失效。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，中国移动南京分公司未能举证证明开通家庭V网套餐系***主动要求，故法院对***要求返还该资费的主张，予以支持。因***的家庭V网套餐起止时间为2014年11月1日至2019年8月1日，共计57个月，套餐费3元/月，故中国移动南京分公司应退还***该部分资费171元（3元/月×57）。因***主张该部分的利息无法律依据，故法院不予支持。因中国移动南京分公司不存在侵权行为，***要求中国移动南京分公司赔偿其精神损失费、通讯费、参加诉讼的来回费用、材料印刷费、书写诉讼文书的费用也无事实及法律依据，法院对***的上述请求不予支持。 一审法院判决：一、中国移动通信集团江苏有限公司南京分公司于判决生效之日起十五日内向***返还资费171元；二、驳回***的其他诉讼请求。 经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 经查阅一审卷宗，中国移动南京分公司在一审中提供了其后台系统中记录的***手机号开通和关闭家庭V网套餐时办理业务人员的工号。 二审中，双方均未提供新证据。 经双方当事人确认，本案二审争议焦点为:中国移动南京分公司是否存在侵权行为，是否应当赔偿***主张的各项损失。 本院认为，信息服务业务经营者向用户提供任何有偿信息服务时，应事先征得用户同意。信息服务业务经营者在提供短信息服务时，包月类、订阅类短信服务，必须事先向用户请求确认，且请求确认消息中必须包括收费标准。若用户未进行确认反馈，视为用户撤消服务要求。本案中，中国移动南京分公司虽提供了其后台系统***所属手机号联系的业务员工号，但该证据不能证明***确认办理家庭V网套餐业务。因此，中国移动南京分公司与***之间未就家庭V网套餐业务形成电信服务合同，中国移动南京分公司扣除的资费171元（3元/月×57）应当返还。因中国移动南京分公司已关闭***所属手机号家庭V网套餐业务，***主张中国移动南京分公司赔偿精神损失、电话费、误工费、交通费、材料印刷费、诉讼文书费用等损失，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理*** 书记员***