呼和浩特市浩源房地产开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

呼和浩特市回民区人民法院 民事判决书 （2020）内0103民初2218号 原告（反诉被告）：呼和浩特市浩源房地产开发有限公司，住所地呼和浩特市回民区阿拉善北路蒙利源小区西侧商业1号楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，内蒙古诚安律师事务所律师。 被告（反诉原告）：***，男，1974年12月24日出生，汉族，无固定职业，住呼和浩特市新城区。 委托诉讼代理人：***，内蒙古蒙信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古蒙信律师事务所律师。 被告（反诉原告）：***托泰隆建筑安装有限责任公司，住所地呼和浩特市托县城关镇商业街。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，内蒙古远舰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古远舰律师事务所律师。 原告呼和浩特市浩源房地产开发有限公司诉被告***、***托泰隆建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月16日立案后，依法适用普通程序。被告***提出反诉、被告***托泰隆建筑安装有限责任公司提出反诉，本院于2022年3月31日公开开庭将本诉、反诉一并审理，原告呼和浩特市浩源房地产开发有限公司的委托诉讼代理人***、被告***的委托诉讼代理人***，被告***托泰隆建筑安装有限责任公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告呼和浩特市浩源房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求确认原告与被告***、被告***托泰隆建筑安装有限责任公司于2018年4月25日签订的《建设工程施工合同》及2018年8月20日签订的《建设工程施工合同补充协议》无效。2.请求被告***、被告***托泰隆建筑安装有限责任公司共同赔偿原告施工损失75万元。事实与理由：原告作为房地产开发企业，在2011年开始，通过出让取得呼和浩特市回民区阿拉善北路以东、北二环路以南54848.65平方米的建设用地使用权，并依法办理了《建设用地规划许可证》《建设用地批准书》《国有土地使用证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》。在所办手续齐全后，原告立即着手开发建设“蒙利源二期住宅小区13号楼、14号楼、15号楼、16号楼及地下车库北段”工程项目。2016年，被告***作为实际施工人，与原告协商具体施工事宜，并挂靠广西五鸿建设集团有限公司承建原告该工程，开始着手办理施工的所有事宜。2017年6月10日，被告***以挂靠单位广西五鸿建设集团有限公司名义与原告签订了《建设工程施工合同》，约定施工总价为154944626元，约定开工日期为2017年6月15日，计划竣工日期为2020年10月15日。施工内容为：施工蓝图范围内的土建、水暖、电照等项目(不含电梯、消防）。2017年7月18日，被告***以广西五鸿建设集团有限公司作为承包方向呼和浩特市回民区住房和城乡建设局办理了施工备案手续。被告***自2016年8月份开始施工至2017年11月30日止，以广西五鸿建设集团有限公司名义施工总量共计6644724元，原告向被告***支付工程款时，用房屋抵顶并支付了5260916元工程款，以现金方式支付了1300000元工程款，共计支付了6560916元的工程款。被告***向原告提供了广西五鸿建设集团有限公司开具的收款票据。 2018年年初，被告***提出更换挂靠施工单位，理由是广西五鸿建设集团有限公司全国涉诉案件太多，防止其收取的原告施工款被法院执行走。为此，被告***又挂靠被告***托泰隆建筑安装有限责任公司继续施工。2018年4月25日，被告***又挂靠***托泰隆建筑安装有限责任公司的资质，与原告签订了《建设工程施工合同》，合同内容与原来挂靠广西五鸿建设集团有限公司签订的合同内容不变。 2018年4月27日，被告***以***托泰隆建筑安装有限责任公司作为承包方向呼和浩特市回民区住房和城乡建设局重新办理了施工备案手续。被告***仍以实际施工人身份继续施工。 2018年8月20日，被告***以挂靠单位***托泰隆建筑安装有限责任公司名义与原告签订了《建设工程施工合同补充协议》，对施工内容进行变更。在被告***与原告签订《建设工程施工合同补充协议》后，被告***一直没有按照合同约定施工，经常存在违约行为，停工现象不断，导致工期延误。合同约定13#楼2018年完成22层，结果截止2018年底只完成16层，2019年5月份才将22层完成；延误工期150天。合同约定14#、15#楼2018年完成15层，结果至今只完成14层；合同约定16#楼2018年完成12层，结果至今只完成6层。而且，自2019年11月30日停止施工至现在起诉之日，项目一直处于停工状态。给原告在经济、售楼、社会信誉各方面都造成了极大的损失和影响，并且是不可估量的。 自2020年2月全国爆发疫情至2020年5月复工复产，呼和浩特市回民区人民政府为解决就业，促进社会稳定的大政方针，一直要求原告尽快复工复产。原告也第一时间通知作为实际施工人的被告***，同时也在2020年5月21日以书面形式通知被告***托泰隆建筑安装有限责任公司。要求二被告不管其内部挂靠协议如何约定二者的责任问题，但二被告对于原告必须承担施工中所产生的一切权利义务。 为此，三方对账，截止2020年1月10日，被告***自2018年4月份至2020年1月10日止，以被告***托泰隆建筑安装有限责任公司名义施工总量共计47518157元。原告直接向被告***支付工程款4747044元，直接向被告***托泰隆建筑安装有限责任公司支付工程款38345053元。加之被告***前期以广西五鸿建设集团有限公司名义施工的价款6644724元，被告***向原告提供了***托泰隆建筑安装有限责任公司开具全部施工价款49653013元的票据。原告认为，对于被告***没有施工资质的实际问题，以及其挂靠***托泰隆建筑安装有限责任公司施工的行为，必然导致了被告***作为实际施工人的施工质量存在问题，工期严重延误问题，以及现在停工迟迟不能开工的严重违约行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据《最高人民法院》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。 综上，原告与被告***以被告***托泰隆建筑安装有限责任公司名义于2018年4月25日签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》当属无效合同，二被告应当对给原告造成的停工损失承担连带赔偿责任。因此，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。 被告***辩称，对原告的第一项诉讼请求法院依法判决。第二项诉讼请求没有相关证据证明。诉状中与事实不符，没有事实及法律依据。***为工程的实际施工人，工程均为***完成。合同工程量、已完工程量价款需要鉴定确定。开工时间、竣工时间等约定，违反法律规定，不是合法有效的约定。2017年6月15日本案原告没有取得建设工程施工许可证，工程不得开工建设。实际开工时间为2018年6月14日，原告以开工时间主张被告存在违约不符合法律规定。涉案工程整体工程未进行最终结算。原告主张的延误、质量、违约等一系列问题均不存在。 被告***托泰隆建筑安装有限责任公司辩称，1.建设工程施工合同补充协议，在挂靠情形消除后，合同效力得到补正，为有效合同。2.泰隆公司不存在施工期间工期延误，不应对原告施工损失承担责任，工期延误是由***施工导致，应由***承担责任。2019年9月12日***退出工地后，泰隆公司接手工地替***清偿部分债务，进行实际施工，由泰隆公司开始履行合同，继续主体的施工，完成产值大约1400万元。合同效力已经得到补正，不存在挂靠情形。 反诉原告***向本院提出诉讼请求：1.请求终止反诉原告***与反诉被告呼和浩特市浩源房地产开发有限公司实际施工关系。2.请求反诉被告呼和浩特市浩源房地产开发有限公司向反诉原告***支付工程款19367696元。3.请求反诉被告呼和浩特市浩源房地产开发有限公司向反诉原告***支付工程款利息（以19367696元为基数，按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从提起反诉之日即2020年7月16日起计算至实际给付之日止）。4.请求确认反诉原告***依法对其承建的位于呼和浩特市回民区××路××路××期××小区××号楼××段的已完工程在折价或拍卖的价款范围内享有优先受偿权。5.请求反诉被告呼和浩特市浩源房地产开发有限公司向反诉原告***支付现场遗留材料款23万元。6.请求反诉被告呼和浩特市浩源房地产开发有限公司向反诉原告***支付鉴定费损失315000元。事实与理由：2018年4月25日，反诉原告以***托泰隆建筑安装有限责任公司名义与反诉被告签订了建设工程施工合同、2018年8月20日签订了建设工程施工合同补充协议。合同约定，由托克托泰隆公司承建位于呼和浩特市回民区××路××路××期××小区××＃××＃楼××段。合同工期为2017年6月15日至2020年10月15日，工程内容为施工图纸内的全部内容，工程承包范围为施工蓝图范围内的土建、水暖、电照等项目。合同价款暂为15000万元，最终工程造价依据2009年预算定额、市场价、施工当期呼市信息价、采用预结算形式进行结算，工程总造价按审定价格税前降5%计算。施工进度款拨付由工程部依据审计部出具的审定表工作量的80%支付当月工程款。协议签订后，反诉原告作为实际施工人进场施工，截止到2020年7月14日，反诉原告已完成工程量造价为84298989元（以鉴定结论为准），反诉被告支付工程款49653013元，欠付工程款34645976元。由于反诉被告拒绝反诉原告继续施工，致使反诉原告无法继续进行施工建设。经鉴定反诉原告已完成的工程质量合格。但作为被挂靠单位的***托泰隆建筑安装有限责任公司却拒不行使向反诉被告主张工程款的权利，无奈反诉原告作为实际施工人要求反诉被告支付剩余全部工程款项。综上，反诉原告认为，由于反诉被告拒绝反诉原告施工，致使双方施工关系无法继续履行。反诉原告已完工程质量合格，反诉被告应当给付反诉原告工程价款。为维护反诉原告的合法权益，依据相关法律规定，特提出反诉，请求法院支持反诉原告的请求。 反诉被告呼和浩特市浩源房地产开发有限公司辩称，第一项反诉请求，依据合同法没有终止法律关系。反诉被告认为合同无效，与反诉原告主张终止是一致的。反诉原告与反诉被告施工内容有双方签字的工程确认单，双方的实际施工量为54162881元。反诉被告支付了49653013元，扣除利润和管理费，按合同约定反诉被告已经超付，反诉被告不欠反诉原告工程款。第四项反诉请求由法院依法判定。***退场后，已经将施工材料全部拉走，不存在遗留材料问题。工程造价应进行税前下浮8%，核减利润、规费、税金。 反诉原告***托泰隆建筑安装有限责任公司向本院提出诉讼请求：请求反诉被告呼和浩特市浩源房地产开发有限公司继续履行与反诉原告***托泰隆建筑安装有限责任公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》。事实与理由：反诉原告与反诉被告于2018年4月25日签订《建设工程施工合同》。合同主要内容如下：工程名称为“蒙利源二期住宅小区13#-16#楼、地下车库北段”；工程地点回民区阿拉善北路以东、北二环路以南；工程承包范围施工蓝图范围内的土建、水暖、电照等项目（不含电梯、消防）。2018年8月20日，反诉原告与反诉被告又签订《建设工程施工合同补充协议》，补充协议就上述合同承包内容及范围、施工进度、施工价款等事项进行约定。***此前系反诉原告项目经理，双方确定属于挂靠关系，但是在2019年9月份，经反诉被告函告反诉原告，认为***工地管理混乱，不能继续履行总包合同，同时反诉原告核实该项目外欠债务数额巨大，已严重资不抵债，所以征得反诉被告同意，反诉原告出面接盘后续工地，并偿还了***经营期间所欠外债，反诉原告和反诉被告继续履行双方签订的总包合同，接盘后已经完成产值约1400万元。至于***挂靠期间完成的产值以及在此前产生的负债，双方在进一步核算过程中。***已经实际退出工程的总包工作。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，挂靠施工合同无效，其主要目的是为了保证工程质量，排除施工资质出借。现在导致无效的原因已经消除，反诉原告已经实际开始了施工工作，该合同就不应该做无效处理。而且反诉被告要求反诉原告配合办理复工手续，继续组织施工，反诉原告予以配合。故反诉原告提出上述反诉请求，望法院支持反诉请求。 反诉被告呼和浩特市浩源房地产开发有限公司辩称，***是实际施工人，挂靠泰隆公司，反诉被告与泰隆公司没有实际施工关系，不存在继续履行问题。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.2017年6月10日，被告***挂靠广西五鸿建设集团有限公司与原告签订建设工程施工合同，约定：“工程名称：蒙利源二期住宅小区13#-16#楼、地下车库北段；工程地点：回民区阿拉善北路以东、北二环路以南；工程内容：施工图纸内的全部内容。工程承包范围：施工蓝图范围内的土建、水暖、电照等项目（不含电梯、消防）；合同工期：计划开工日期：2017年6月15日；计划竣工日期2020年10月15日；工期总日历天数：1218天。签约合同价为154944626元。” 2.2018年4月25日，被告***借用***托泰隆建筑安装有限责任公司资质即挂靠***托泰隆建筑安装有限责任公司与原告签订建设工程施工合同，约定：“工程名称：蒙利源二期住宅小区13#-16#楼、地下车库北段；工程地点：回民区阿拉善北路以东、北二环路以南；工程内容：施工图纸内的全部内容。工程承包范围：施工蓝图范围内的土建、水暖、电照等项目（不含电梯、消防）；合同工期：计划开工日期：2017年6月15日；计划竣工日期2020年10月15日；工期总日历天数：1218天。签约合同价为154944626元。” 3.2018年8月20日，被告***挂靠***托泰隆建筑安装有限责任公司（乙方）与原告（甲方）签订建设工程施工合同补充协议，约定：“一、工程承包内容及范围：1、承包人总承包工程：施工图纸所包含的全部内容，包含土方、桩基础、土建、安装（给排水、采暖、电气等）、装饰等工程。2.甲方分包项目：电梯工程、室内外及地库消防工程、天然气工程。3.甲指材料：窗户、PVC电线管；PVC、PPR给排水管；商砼。4.有线电视网、通讯网络（预留、配管、配线、设备箱体由乙方施工）。二、施工进度变更：开工时间：2017年6月15日；竣工时间：2020年9月30日。施工单位必须保证在合同工期内完成工程交工验收，保证甲方接收的工程质量验收合格。如延迟交工，须核实原因，因乙方原因造成的工期延误，甲方按每延迟一天扣除工程款5000元。三、施工价款：本工程合同价款暂为：15000万元。最终工程造价依据2009年预算定额、市场价、施工当期呼市信息价，采用预结算形式进行结算，工程总造价按审定价税前降5%计算，以甲方审计部审核结果为准。四、施工进度款拨付：1、施工单位于每月25日将当月实际完成所施工项目及工程量上报甲方工程部，待工程部初审完毕后报由甲方审计部现场核实，审计部于10个工作日内核实施工单位实际完成工程量，按照审核后的完成量的90%出具当月完成工作量审定表（由于工程未完工，未验收，因此进度只给当月完工量的90%），工程进度取费除管理费及利润不给记取外其它费率均给记取，签证、变更工程量不在进度款拨付范围。竣工结算时一并计入工程总造价。2.甲方审计部本月进度审核完毕后，如施工单位有疑义时，需在5个工作日内提出核对，到期未提出则视为施工单位同意审计部审计结果。3.审计部出具工程量进度审定表由审计部负责人、工程部负责人、施工单位负责人三方签字签章后生效。工程部依据审计部出具的审定表工作量的80%支付当月工程款。七、工程款支付方式：1.工程款形式为70%的现金，30%的以房顶抵。2.工程款以房抵顶部分为：一部分现房，一部分期房。具体方案如下：a.现房、期房：为均价6200元/㎡。b.具体抵顶房源由甲方销售部提供(蓝爵住宅小区1#--16#楼)。C.如房屋市场价（均价）低于6200元/㎡，甲方将以全款方式支付工程款。3.月进度款支付：a.主体结构以现金为主。b.二次结构以抵顶房为主。C.支付工程款以审计出具的工程量单的80%支付。八、工期管理1.在施工过程中，乙方按甲方总体工期要求，按时完工，本工程不允许冬季施工。2.主体结构按以下工期要求完成：13#楼：2018年完成22层；14#、15#楼：2018年完成15层；16#楼：2018年完成12层。乙方必须按以上约定完成，若不能按时完成，将按工程总造价的0.5%给予处罚。3.乙方必须在每月25号前向甲方工程部报下月施工进度计划，甲方在3日内签字确认，并通知乙方。乙方必须按月进度计划施工，若未按进度计划施工，每延误一天罚款500元。4.如因甲方原因造成的工期延误，工期相应顺延。” 4.被告***于2017年进场施工，于2019年11月30日停工，之后再未开工。被告***托泰隆建筑安装有限责任公司继续施工。 5.2020年5月21日，原告向被告***托泰隆建筑安装有限责任公司发出复工通知，通知尽快办理相关复工手续，7-10日内正式投入生产。 6.建设工程施工许可证的发证日期为2018年6月14日。呼和浩特市回民区城建综合执法监察队于2017年6月27日，2017年7月4日因无施工许可证、擅自组织施工作出全面停工的处理。呼和浩特市城市管理行政执法监察二支队于2017年***实际进场施工后亦因未取得建设工程施工许可证作出三份责令停工通知书。 7.2019年9月19日至11月15日之间，呼和浩特市回民区环境保护局作出多份“关于同意夜间连续施工的函”。 8.经原告与被告***双方确认，双方认可被告***挂靠广西五鸿建设集团有限公司期间的工程款总额为6644724元，双方认可原告已付被告***挂靠广西五鸿建设集团有限公司期间的工程款6560916元，剩余83808元未付。 9.原告、被告***、被告***托泰隆建筑安装有限责任公司三方认可，被告***挂靠***托泰隆建筑安装有限责任公司期间，原告已支付***托泰隆建筑安装有限责任公司工程款38345053元。 10.对于被告***挂靠***托泰隆建筑安装有限责任公司期间，原告主张的向被告***支付的4747044元，被告***对其中3175738元认可原告已向被告***托泰隆建筑安装有限责任公司支付，对其中另外八笔款项，因原告只提供了工程款支付单、收款收据、发票，未能提供转账凭证，被告***不认可已支付。 对此项争议及证据的分析认定：从原告提交的工程款支付单、收款收据、发票、转账凭证等证据分析来看，转账凭证记载的转账日期要么与工程款支付单、收款收据为同日，要么晚于工程款支付单、收款收据的日期，因此对被告***关于双方交易习惯是“先办手续即先办理工程款支付单、提交收款收据、发票等后转账付款”的陈述予以采信。原告对被告***不认可的八笔款项的支付负有完整的举证责任，原告仅出示工程款支付单、收款收据、发票尚不足以证明其已支付了工程款，对此原告应承担举证不能的不利后果。故对于该八笔款项中涉及1121306元应认定为未付款，对于八笔款项中的45万元，原告主张原告将案外人***的车交付给了被告***以抵顶工程款45万元，之后原告向案外人***转账45万元，因此转账凭证为向案外人***转账。对此被告***不认可。对该笔款项，因原告出示的转账凭证并非向被告***转账，被告***对原告的陈述不认可，故属原告举证不利，无法认定为已向被告***支付的工程款。综合以上，原告主张支付的4747044元中，应认定为已支付3175738元，未付款的数额为1571306元。 11.本案诉讼过程中，2020年7月3日，原告向被告***托泰隆建筑安装有限责任公司转账支付工程款10万元。2020年9月14日，原告向被告***托泰隆建筑安装有限责任公司转账支付工程款52万元。 2021年4月27日，原告（甲方）与被告***（乙方）、案外人***（丙方）签订三方协议，就甲方欠付乙方工程款及乙方欠付丙方股份转让款事宜达成协议：甲方同意向丙方支付转让款172万元；乙方同意由甲方直接将转让款172万元支付给丙方，甲方向丙方支付后视为已支付相应额度的工程款，乙方同意在工程款支付诉讼案件中作出相应额度的核减。 2021年4月27日，原告（甲方）与被告***（乙方）、案外人***（丙方）签订三方协议，就甲方欠付乙方工程款及乙方欠付丙方购房款事宜达成协议：甲方同意签订本协议5日内向乙方支付工程款981000元或抵顶房屋用于乙方支付丙方的购房款和借款（乙方欠付丙方购房款合计981000元）；乙方同意由甲方直接将981000元或抵顶房屋直接向丙方支付，甲方向丙方支付后视为向乙方已经支付相应额度的工程款，乙方同意在工程款支付诉讼案件中作出相应额度的核减。 2019年4月16日，原告与案外人***（乙方）签订借款合同，约定：乙方以蒙利源小区二期8-3-11东号作为抵押物，授权***为其代理人，从甲方借款本金60万元。借款期限6个月（2019年4月16日至2019年10月15日）。借款利率年6.7%，利息2万元。若合同到期乙方不履行偿还借款的义务，则甲方有权收回抵押物蒙利源小区二期8-3-11东号房作为偿还甲方60万元借款。 2019年4月16日，案外人***向原告签署借款单。同日，原告向案外人***转账60万元。 2019年10月26日，案外人***出具情况说明，载明：本人在2019年4月16日借呼和浩特市浩源房地产开发有限公司60万元，属于个人借款，现对这笔借款做如下处理：我用***给浩源公司施工的工程款来偿还浩源公司，如果***与浩源公司在回民区法院诉讼中，法院将该笔借款从浩源公司支付***施工工程款汇总扣出后视为我***偿还了浩源公司该笔借款。如果法院在判决中没有扣出，该笔款项我个人将向浩源公司偿还该笔借款。 2019年10月26日，被告***出具情况说明，载明：原有我项目股东***抵押至贵公司住房一套贷款60万元。此笔款项用于项目采购钢材所用，现本人***作为股东请予贵公司在2019年10月份的工程请款中扣除此笔贷款，并解除抵押手续。 对此项争议及证据的分析认定：对于2020年7月3日、2020年9月14日，原告向被告***托泰隆建筑安装有限责任公司转账支付工程款10万元、52万元，合计62万元应认定为已付工程款。 对于2021年4月27日原告与被告***、案外人***签订的三方协议所涉及的款项172万元，因该协议系在本案诉讼过程中三方签订，且协议中明确约定：“原告向案外人支付后视为向被告***已经支付相应额度的工程款，被告***同意在工程款支付诉讼案件中作出相应额度的核减。”因原告至今未向案外人支付款项，故该部分款项不应认定为已付工程款，不应从工程款中核减。 对于2021年4月27日原告与被告***、案外人***签订三方协议所涉及的款项981000元，理由同上，不应认定为已付工程款，不应从工程款中核减。 对于2019年4月16日原告与案外人***签订的借款合同、原告借款单、转账凭证、案外人***情况说明、被告***情况说明、能够充分证明原告已向***出借该笔60万元款项，且被告***出具情况说明同意将该笔借款从其工程款中核减，因此对于该笔款项应从被告***工程款中核减。 综上，认定原告已付工程款为48701707元（6560916元＋38345053元＋3175738元＋62万元）。 12.经被告***申请，本院委托，内蒙古安立信工程造价有限公司作出内安价鉴[2021]第001号工程造价鉴定意见书,鉴定意见为：1.确定性工程造价52502648元。另管理费2530154元、利润1702472元、规费2624306元、税金1788832元。2.推断性工程造价4659210元。另管理费669420元、利润448741元、规费322586元、税金219419元。3.供选择性工程造价－18386元。另管理费6129元，利润4644元、规费2156元、税金2677元。被告***为此支出鉴定费315000元。 本院认为，本案系建设工程施工合同法律关系，争议焦点为：1.建设工程施工合同、补充协议是否属于无效。2.原告主张的损失有无事实及法律依据。3.鉴定结论的工程造价能否作为本案认定依据。原告主张要下浮8%扣除利润、管理费、规费、税金是否成立。4.反诉被告浩源公司应当支付而未支付***工程款的数额。5.反诉原告***利息主张、鉴定费损失是否有依据。6.反诉原告***对已完工程是否享有优先受偿权。7.反诉原告***主张的遗留材料款是否有事实及法律依据。8.反诉原告泰隆公司要求继续履行施工合同和补充协议的主张能否成立。围绕以上争议焦点，本院认为，被告***先后挂靠广西五鸿建设集团有限公司、***托泰隆建筑安装有限责任公司与原告签订合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”因此被告***借用广西五鸿建设集团有限公司、***托泰隆建筑安装有限责任公司资质所签订的建设工程施工合同、建设工程施工合同补充协议无效。 对于本诉部分，根据2018年4月25日签订的建设工程施工合同约定，计划开日期为2017年6月15日。庭审中经询问，被告***回答2017年实际入场施工。故开工日期应以实际进场施工时间为开工日期。由于建设工程施工许可证的发证日期为2018年6月14日，根据被告***提供的建筑市场执法监察通知单、责令停工通知书，可以证明呼和浩特市回民区城建综合执法监察队于2017年6月27日，2017年7月4日因无施工许可证、擅自组织施工作出全面停工的处理。呼和浩特市城市管理行政执法监察二支队于2017年***实际进场施工后亦因未取得建设工程施工许可证作出三份责令停工通知书。因此对被告***抗辩工期迟延是因为未取得建设工程施工许可证，被建筑主管部门通知停止施工的理由予以采信。该原因系发包人即原告造成，不能归咎于被告***。另外，2020年初全国爆发新冠疫情，冬季停工期结束后，正常应于2020年3月复工，但由于疫情，原告于2020年5月21日发出复工通知。综合以上因素，对于原告主张因被告***原因造成工期延误不能成立。原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定主张损失赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”因合同无效产生的赔偿损失法律责任，在性质上属于缔约过失责任。本案中，没有资质的实际施工人***借用有资质的建筑施工企业名义与发包人呼和浩特市浩源房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，原告作为发包人对于被告***实际施工人的情况系明知，因此从导致合同无效的过错上，原告与被告***均有过错。对于缔约过失责任造成的损失的事实应由原告承担举证责任予以证明。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，损失大小无法确定,原告可以请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小。对于工期迟延的问题，如前所述，原告主张因被告***原因造成工期延误不能成立。对于原告主张工程存在质量问题，关于质量问题、质量瑕疵是否存在的这一事实应由原告承担举证责任，因原告未能提供证据予以证明，故原告应承担举证不利的法律后果。故原告主张损失赔偿责任不能成立。原告依据《最高人民法院》第四条规定主张被告***托泰隆建筑安装有限责任公司承担赔偿责任。《最高人民法院》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。”同理，原告应对质量不合格承担举证责任，因原告未能提供证据予以证明，则原告应承担举证不利的法律后果。故原告依据该法律主张赔偿损失不能成立。 对于停工时间，原告与被告存在争议，结合原告在民事起诉书中自行陈述的***于2019年11月30日停工，以及被告***提供的呼和浩特市回民区环境保护局作出的“关于同意夜间连续施工的函”，本院认定被告***的停工时间为2019年11月30日。 关于反诉部分，对于反诉原告***提出的反诉请求，尽管建设工程施工合同、建设工程施工合同补充协议无效，但已经履行的内容，不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故只能按折价补偿的方式处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案的特殊性在于，反诉原告***施工撤场后并未完成全部工程，而是***托泰隆建筑安装有限责任公司继续工程的施工。实际上，原告与被告***之间已终止施工。目前工程现状为13号楼已竣工验收，14、15、16号楼完成分部分项验收，尚未竣工。既然双方已终止施工，则对于反诉原告***已完成的工程，应由反诉被告呼和浩特市浩源房地产开发有限公司支付工程款。因双方未进行结算，经反诉原告申请，本院委托，内蒙古安立信工程造价有限公司作出内安价鉴[2021]第001号工程造价鉴定意见书,对该鉴定意见书鉴定结论中“确定性工程造价52502648元、管理费2530154元、利润1702472元、规费2624306元、税金1788832元；推断性工程造价4659210元、管理费669420元、利润448741元、规费322586元、税金219419元”的鉴定结论予以采信。上述工程造价合计57161858元、管理费合计3199574元、利润2151213元、规费2946892元、税金2008251元。对于选择性工程造价中1-6项单项工程，因1-6项单项工程造价所依据的鉴定证据均系单方证据，未经对方确认，故对该1-6项单项工程选择性工程造价不予采信。对该项所涉及的管理费、利润、规费、税金亦不予采信。 对于确定性工程造价、推断性工程造价所涉及的规费2946892元、税金2008251元，因反诉原告***作为个人不是规费承担的主体，故规费不应计入应付工程造价款。关于税金，因反诉原告***未交纳税金即未产生税金的给付，故税金也不应计入从工程造价款中。综上，根据鉴定结论应支付的工程造价款为62512645元。核减反诉被告呼和浩特市浩源房地产开发有限公司已付工程款48701707元，核减反诉原告***出具情况说明同意核减的60万元借款，反诉被告呼和浩特市浩源房地产开发有限公司还应支付反诉原告***工程款13210938元。 对于反诉被告抗辩的工程造价税前下浮8%，因工程造价鉴定已按合同约定税前下浮5%，故反诉被告要求下浮8%于法无据不能成立。对于管理费、利润，因反诉原告***作为实际施工人为工程实际投入了人、材、机及资金，并将之全部物化到了建筑物上，***托泰隆建筑安装有限责任公司作为出借资质方即被挂靠方亦未举证证明其实际派员进行工程管理，即工程上的实际管理工作由反诉原告***自己完成。另外，根据2018年8月20日建设工程施工合同补充协议约定：“四、施工进度款拨付：1、施工单位于每月25日将当月实际完成所施工项目及工程量上报甲方工程部，待工程部初审完毕后报由甲方审计部现场核实，审计部于10个工作日内核实施工单位实际完成工程量，按照审核后的完成量的90%出具当月完成工作量审定表（由于工程未完工，未验收，因此进度只给当月完工量的90%），工程进度取费除管理费及利润不给记取外其它费率均给记取，签证、变更工程量不在进度款拨付范围。竣工结算时一并计入工程总造价。”以上约定为管理费及利润、签证、变更工程量不在进度款拨付范围中，但竣工结算时一并计入。因此参照合同约定的工程款支付方式，管理费、利润应计入工程总造价中，即计入工程款中向反诉原告支付。 对于反诉原告***主张的利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”故反诉原告请求从提起反诉之后起计算利息符合法律规定，被告应当向原告支付利息，利息应以工程款13210938元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年7月16日起计算至实际给付之日止。按照采信的鉴定结论的造价比例，反诉被告呼和浩特市浩源房地产开发有限公司还应支付反诉原告因申请造价鉴定产生的鉴定费损失292950元。 对于反诉原告***主张的优先受偿权，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”因反诉原告***为实际施工人，而实际施工人不属于该法律规定的承包人，因此实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。故对反诉原告该项诉讼请求依法不予支持。 对于反诉原告主张的现场遗留材料款，因反诉原告未能提供充分、有效证据证明施工现场留存有属于反诉原告***的施工材料，反诉原告应承担举证不利的法律后果。故对该项诉讼请求依法不予支持。 对于反诉原告***请求终止实际施工关系，因反诉原告***停工后再未开工，后续施工由被告***托泰隆建筑安装有限责任公司继续，事实上双方已终止施工。故反诉原告的此项诉请已无必要。 对于反诉原告***托泰隆建筑安装有限责任公司向本院提出的诉讼请求，因反诉原告***托泰隆建筑安装有限责任公司提出请求继续履行的建设工程施工合同、建设工程施工合同补充协议系***借用反诉原告***托泰隆建筑安装有限责任公司的资质与反诉被告签订，该合同及补充协议依据法律规定为无效合同，因此反诉原告***托泰隆建筑安装有限责任公司请求继续履行以上合同于法无据，依法不予支持。 因案涉法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实行之前，故应适用当时的法律。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决如下： 一、确认原告与被告***、被告***托泰隆建筑安装有限责任公司于2018年4月25日签订的《建设工程施工合同》及2018年8月20日签订的《建设工程施工合同补充协议》无效。 二、驳回原告呼和浩特市浩源房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 三、反诉被告呼和浩特市浩源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性支付反诉原告***工程款13210938元。 四、反诉被告呼和浩特市浩源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性支付反诉原告***利息（以13210938元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年7月16日起计算至实际给付之日止）。 五、反诉被告呼和浩特市浩源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性支付反诉原告***鉴定费损失292950元。 六、驳回反诉原告***的其他诉讼请求。 七、驳回反诉原告***托泰隆建筑安装有限责任公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费，本诉部分11300元，由原告呼和浩特市浩源房地产开发有限公司负担。反诉部分已减半收取108090元，其中70638元，由反诉原告***负担22604元，由反诉被告呼和浩特市浩源房地产开发有限公司负担48034元，剩余37452元退还反诉原告***。反诉部分已减半收取50元，由反诉原告***托泰隆建筑安装有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二二年五月二十一日 书记员*** 附：相关法律条文 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。